Principis Administração publica

PRINCIPIOS DIREITO ADMINISTRATIVO

ORIGEM DO DIREITO ADMINISTRATIVO Breve escorço histórico O nascimento do Direito Administrativo está atrelado à Revolução Francesa de 1789. Ao pensar em Direito Administrativo, pensamos nas relações do Estado, seja entre Estados seja Estado e cidadãos. Portanto, uma atuação limitada do Estado pela lei e a atuação livre do indivíduo. Até a Revolução Francesa havia o Estado Absolutista: ilimitado, no qual os cidadãos não tinham nenhuma proteção em relação ao Estado, que era personificado na figura do Monarca. Esse rei legitimava o seu poder à luz de uma divindade. O rei se dizia um representante de Deus na Terra. Deus é sinônimo de perfeição e assim se afirmava na época. Se Deus na Terra era a personificação divina, o rei não erra. Logo, o Estado não errava, era a perfeição, a vontade divina. = “O Rei não erra”. É o que a doutrina utiliza para explicar a irresponsabilidade civil do Estado. É uma fase marcada por essa frase. = “O Estado sou eu”, Rei Luis XIV, o rei sol. Havia uma confusão entre o patrimônio público e o patrimônio do rei. Não havia limites à atuação do rei, não havia o Direito Administrativo como um ramo autônomo. Somente a partir da Revolução Francesa foi possível se pensar no “terceiro estado” (aqueles que não pertenciam à Nobreza ou ao Clero, ou seja, o povo) assumindo o poder. O Estado arbitrário e sem limites foi deposto, sendo impostos e consagrados limites à atuação estatal: 1- Consagração definitiva do Princípio da Legalidade O Estado só poderá fazer aquilo que o povo autorizar. A Casa Legislativa falaria em nome do povo através da lei. As leis representam, portanto, a vontade geral. Nessa lógica, o juiz deveria se comportar como a “boca de lei”, doutrina conhecida como Positivismo Legalista. “The King can do no wrong” “L’etat c’est moi” 2- Consagração definitiva do Princípio da Separação de Poderes De modo a evitar que o poder se concentre nas mãos de um Monarca, o que diminui as chances de arbitrariedade. Passam a existir órgãos distintos exercendo funções distintas e típicas, controlando-se reciprocamente. 3- Reconhecimento definitivo de um catálogo de direitos humanos Um dos mais importantes textos históricos, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 apresenta os chamados direitos de primeira geração. É mais um limite para a atuação do Estado. A partir daqui podemos falar do Direito Administrativo como um ramo autônomo. A doutrina aponta o Caso Blanco de 1773 como a origem do Direito Administrativo, que surgiu na França e foi importado por outros países. Nesse julgado, o que ocorreu foi o atropelamento de uma criança chamada Agnes Blanco por uma caminhonete que transportava manufatura de fumo. Na França se adota o sistema da dualidade de jurisdição (Justiça que trata de casos particulares – Corte de Cassação e uma Justiça que trata das relações envolvendo Estado – O Conselho de Estado, a Justiça Administrativa). Entendia-se na época que essa atividade de transporte era um serviço público delegado pelo Estado a uma empresa privada. Houve um dilema: quem julgaria a ação indenizatória? Surgiu um conflito negativo de competência. De um lado se afirmava que seria criança X empresa privada. A Corte de Cassação entendeu que como se tratava de serviço público delegado, não poderiam ser aplicadas as normas de direito privado pela presença de atividade estatal. Contudo o Conselho de Estado entendeu não ser competente para julgar essa causa, pois tratava-se de caso entre dois particulares. O Tribunal de Conflitos entendeu ser a competência da Justiça Administrativa, pois se há a presença de serviço público, devem ser aplicadas as normas de Direito Público. Direito Administrativo aplicado a toda e qualquer relação que envolva a presença da atividade pública, mesmo que entre particulares. O detalhe é que a França é um sistema romano-germânico e há um apego muito forte à lei, ao contrário do sistema anglo-saxão (forte presença do precedente). Esse Direito Administrativo que surgiu no final do séc. XVIII início do Sec. XIX ocorreu de modo a se diferenciar do Direito Civil. Em regra, possuem objetos diferentes. Podemos então dizer que: O Direito Administrativo é um ramo do Direito Público que tem por objeto as regras e os princípios aplicáveis à atividade administrativa preordenada à satisfação dos direitos fundamentais. A função administrativa deve ser preordenada à satisfação dos direitos fundamentais. O objeto do Direito Administrativo é a Administração Pública, seja entendida como função administrativa ou como organização administrativa, órgãos públicos, pessoas jurídicas. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO Com a 2ª Guerra Mundial percebeu-se que não era necessária somente a lei para garantir os direitos. Respeitava-se a lei e com base na lei também eram cometidas atrocidades. A partir deste momento, entra em declínio a visão positivista do direito, o apego exagerado à lei e entram em cena o neoconstitucionalismo e o pós-positivismo. Basicamente surgem três características comuns: 1- Garantia da democracia 2- Controle de Constitucionalidade 3- Primazia pelos direitos fundamentais Ou seja, é uma nova forma de encarar o Direito. Não basta agora o apego à lei, mas a atuação do Estado para ser legítima tem que respeitar a lei e todo o Direito. A mera legalidade não é mais suficiente, passa a existir uma reaproximação entre o Direito e a moral, e a ética. O pós-positivismo traz o reconhecimento definitivo da normatividade dos princípios, uma normatividade primária dos princípios, que são vinculantes (vinculam as pessoas e os Estados). Até então a visão positivista era a atuação e respeito à lei. Os princípios não eram normas primárias, só seriam aplicados na lacuna da lei. Então quais são as principais fontes do Direito Administrativo nessa visão? a) Lei em sentido amplo (Constituição, leis complementares e ordinárias, decretos, etc., juridicidade) b) Doutrina c) Jurisprudência d) Costumes e) Precedentes administrativos A atuação do Estado para ser válida precisa respeitar a lei, mas mesmo assim, por exemplo, temos casos de nulidade do processo administrativo que culmina em demissão por não respeitar a razoabilidade e proporcionalidade. Não é só a lei, mas a juridicidade. A doutrina é uma fonte secundária, não vinculativa, mas é utilizada como fundamentação, argumento de reforço para decisão a ser tomada, principalmente quando não houver legislação muito clara acerca do tema. É o exemplo do consórcio, quando não havia a lei. A jurisprudência é uma fonte do Direito Administrativo cada vez mais forte. Apesar de sermos um modelo germânico-romano do Direito, a adoção da jurisprudência é uma aproximação ao sistema anglosaxão (súmulas vinculantes, repercussão geral). Podemos citar as ações coletivas que trazem efeitos genéricos para a implementação de políticas públicas: reforma de hospitais, crianças em creche etc. Ademais, a jurisprudência pode vincular a atuação da Administração Pública, como é o caso dos Enunciados da Súmula Vinculante editados pelo STF. Por exemplo, a Súmula Vinculante nº 21 afirma que “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”. Portanto, caso a Administração descumpra essa Súmula, caberá Reclamação Constitucional diretamente para o Supremo Tribunal Federal. Costume como fonte de Direito Administrativo não será fonte primária. Como vivemos uma fase pós-positivista, é uma viabilidade aceita. Os costumes podem ser de três ordens: praeter legem (quando não há lei sobre o assunto); secudum legem (previsto e autorizado expressamente pelo legislador, determina a observância aos costumes. É comum no Direito Internacional) e contra legem (contrário à letra da lei; a doutrina NÃO tolera). Os precedentes administrativos são pouco citados no Brasil. São decisões proferidas pela Administração Pública que vinculam casos análogos. Deve ser mantida e aplicada de determinada forma, nada mais sendo que respeito à Segurança Jurídica. Por exemplo, um AGU faz um parecer sobre um caso e se aprovado por decreto do Presidente da República, o parecer vincula toda a Administração Federal. Isso não gera uma imutabilidade completa da Administração Pública. Nada obsta que mude um precedente administrativo e para fazê-lo deverá ser para o futuro, não pode retroagir. Isso é isonomia e segurança jurídica. A atuação administrativa deverá ser coerente. PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS Os princípios administrativos são as bases, valores e diretrizes que orientam e controlam a produção dos atos administrativos e a atuação da Administração Pública, em razão do amplo poder que lhe é conferido pela lei sobre seus administrados. O regime jurídico-administrativo coloca a Administração Pública numa posição privilegiada, de forma vertical em suas relações. Ele se resume num conjunto de prerrogativas e sujeições que permitem (i) o alcance da finalidade pública do Estado e (ii) a preservação dos direitos fundamentais, principalmente a segurança jurídica. Nesse sentido, a Administração Pública possui uma posição de supremacia perante o particular para atingir o objetivo de beneficiar toda a coletividade (prerrogativas). No entanto, para atingir esse objetivo, deve observar os princípios e fins que limitam sua atividade (sujeições). Os princípios jurídicos são espécies de normas jurídicas. Muito embora eles normatizem situações e produzam efeitos jurídicos, sua aplicação é complexa e vai depender das características do caso concreto e da possibilidade de aplicação de outros princípios na mesma situação. São considerados, atualmente, normas jurídicas de primeiro grau e, por isso, vinculam tanto quanto as regras. Havendo mais de um princípio aplicável ao caso, o intérprete deve fazer a ponderação de princípios, técnica de solução de conflitos que visa buscar uma solução de forma harmoniosa, sem excluir por completo a incidência de um dos princípios. Isso porque não há hierarquia entre eles. Costuma-se classificar os princípios em expressos ou implícitos. Dizem-se expressos aqueles previstos taxativamente na Constituição, mas não necessariamente apenas no art. 37, caput, tendo como exemplo o princípio da economicidade, previsto no art. 70, CF. E implícitos aqueles que decorrem da construção doutrinária ou jurisprudencial. Normas Jurídicas Princípios Regras Parte da doutrina fala ainda em princípios gerais (aplicáveis a todo o Direito Administrativo) e setoriais (aplicável apenas em uma ou outra matéria administrativa). E, ainda, no tocante à hierarquia, em princípios constantes da Constituição e princípios de origem infraconstitucional, legal ou regulamentar. 1) Princípio da Juridicidade Atualmente, o princípio da juridicidade vem se consolidando como uma nova acepção do princípio da legalidade. Pode ser definido como uma sujeição dos atos estatais a uma legalidade ampla, que engloba não apenas a lei em sentido estrito, mas também os princípios gerais do Direito e os princípios constitucionais. Trata-se de uma consequência do neoconstitucionalismo, determinando que a atuação administrativa deve se pautar considerando todo o “bloco de legalidade”, ou seja, o Direito como um todo (princípios, valores, regras constitucionais e legais). Partindo da ideia de juridicidade, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a prática de nepotismo não exige a edição de lei em sentido estrito para ser coibida, uma vez que tal proibição advém diretamente dos princípios constitucionais previstos no caput do Artigo 37 da CRFB 88. Após reiteradas decisões sobre a matéria, foi editado o Enunciado nº 13 da Súmula Vinculante do STF: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.” Não há que se falar em superação do princípio da legalidade pelo princípio da juridicidade. Enquanto o primeiro tem em consideração uma regra legal específica, a juridicidade engloba o ordenamento jurídico como um todo. 1.1) Princípio da Legalidade Relaciona-se com o Estado de Direito, na medida em que o Estado cria as leis e ao mesmo tempo deve submeter-se a elas. Como um dos pilares do Direito Administrativo, impõe a atuação administrativa nos termos que a lei autoriza, primando pela segurança jurídica e pela garantia dos direitos individuais. A atuação da Administração Pública deve ser realizada através de base legal e, além disso, deve estar de acordo com o sistema constitucional de valores. Ou seja, não se trata meramente de uma execução do mandamento legal, uma vez que devem ser observados as finalidades e valores do ordenamento jurídico. Havendo contrariedade entre a conduta e a lei, caberá a anulação do ato pela própria administração, no exercício do seu poder-dever de autotutela (Sumula 473 do STF) ou pelo Poder Judiciário, acaso provocado, no exercício de controle externo de legalidade. Tradicionalmente, diz-se que o princípio da legalidade determina que a Administração só pode fazer aquilo que a lei ampara, ao contrário do particular, que pode fazer tudo que não seja proibido pela lei. A Administração Pública, portanto, deve observar a reserva de lei e a supremacia da lei. Isso não significa que a lei deve sempre predeterminar toda a ação administrativa, mas muitas vezes somente estipular os parâmetros que devem ser observados pela administração no exercício de suas funções. CUIDADO! Algumas bancas de concurso costumam diferenciar o PRINCÍPIO DA LEGALIDADE do PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. De acordo com José Afonso da Silva, o princípio da reserva legal ocorre quando uma norma constitucional atribui determinada matéria exclusivamente à lei formal (ou a atos equiparados, na interpretação firmada na praxe), subtraindo-a, com isso, à disciplina de outras fontes, àquelas subordinadas PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL Submissão e o respeito à lei, ou a atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador. A regulamentação de determinadas matérias há de fazer-se necessariamente por lei. Veja como isto já caiu em provas: (CESPE – 2013 – PROCURADOR FEDERAL) Segundo o princípio da reserva legal, todas as pessoas, órgãos e entidades sujeitam-se às diversas espécies legislativas descritas na CF. GABARITO: Incorreta (o certo seria “segundo o princípio da LEGALIDADE” 2) Princípio da Impessoalidade Conforme José dos Santos Carvalho Filho, o princípio da impessoalidade objetiva a igualdade de tratamento que a Administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica. A doutrina em geral costuma apontar dois alcances do princípio da impessoalidade, previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal: • Como fundamento da Teoria dos Órgãos (teoria da imputação volitiva), determina que os atos da Administração Pública são atribuídos ao Estado e não ao agente que os praticou; a vontade do agente se confunde com a própria vontade estatal. Nesse esteio, a jurisprudência do STF entende que, no caso de dano causado por agente estatal a terceiro, a ação de reparação deve ser proposta em face do Estado1 ; • Como garantia da finalidade pública, compele ao administrador a busca pela realização do interesse público e não para satisfação de benefícios pessoais, para si ou para terceiros. Perceba que o princípio da impessoalidade também possui uma acepção de igualdade/isonomia, na medida em que a Administração deve tratar seus administrados de forma impessoal e isonômica, com vistas a atender a finalidade pública. É vedado, portanto, o tratamento discriminatório, exceto quando a legislação autorizar, com o objetivo de garantir a igualdade material. Ainda, como corolário do Princípio da Impessoalidade, destaca-se o art. 37, §1º, da Constituição Federal, que veda a promoção pessoal dos agentes públicos, ao estabelecer que “a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”. 3) Princípio da Moralidade Administrativa Costuma ser disciplinado pela doutrina como (i) uma ideia de boa administração, numa soma de legalidade, honestidade e conveniência e; (ii) um limitador da atuação administrativa além da legalidade. Envolve uma atuação ética e proba do administrador público. Nos dizeres de Carvalho Filho, “o princípio da moralidade impõe que o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto. Acrescentamos que tal forma de conduta deve existir não somente nas relações entre a 1 É a chamada teoria da Dupla Garantia, segundo a qual o particular apenas poderia demandar diretamente a Administração Pública e essa, caso condenada, poderia demandar o agente público se este agiu com dolo ou culpa. Embora o STF tenha entendimento consolidado nesse sentido, o Tribunal, em 2017, reconheceu a Repercussão Geral do RE 1.027.633, afetando-o para o Tema 940, ainda pendente de julgamento. O tema foi delimitado da seguinte forma: “Recurso extraordinário no qual se discute, com base no art. 37, § 6º, da Constituição da República, a possibilidade de particular, prejudicado pela atuação da Administração Pública, formalizar ação judicial diretamente contra o agente público responsável pelo ato lesivo.” Administração e os administrados em geral, como também internamente, ou seja, na relação entre a Administração e os agentes públicos que a integram”. Trata-se de um princípio autônomo e impõe ao administrador a observância de preceitos éticos em sua conduta. São instrumentos do controle da moralidade administrativa: ação de improbidade, ação popular, ação civil pública, etc. Em observação ao Princípio da Moralidade, o Supremo Tribunal Federal editou a já mencionada Súmula Vinculante nº 13, que considerou ofensiva à Constituição qualquer nomeação, para funções de confiança, cargos em comissão ou ainda funções gratificadas – de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, do agente nomeante ou de servidor que, na mesma pessoa jurídica, ocupe cargo de direção, chefia ou assessoramento. A vedação estende-se à administração direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. A vedação estende-se ainda ao nepotismo transverso, ou seja, aquele resultante de ajuste mediante designações recíprocas. Quanto aos cargos de natureza política (Exemplo: secretários de Estado), é clássico o entendimento do STF pela inaplicabilidade da Súmula Vinculante nº 13. “A jurisprudência do STF preconiza que, ressalvada situação de fraude à lei, a nomeação de parentes para cargos públicos de natureza política não desrespeita o conteúdo normativo do enunciado da Súmula Vinculante 13." (RE 825682 AgR) Contudo, nas RCL 17627 e RCL 11605, o STF entendeu que, quanto aos cargos políticos, deve-se analisar se o agente nomeado possui a qualificação técnica necessária ao seu desempenho e se não há nada que desabone sua conduta. Assim, a nomeação do irmão cantor do prefeito para a Secretaria de Obras seria ofensiva à Constituição, mas se o mesmo fosse um engenheiro, não haveria ilegalidade.

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