REALIZAÇÃO DA DÍVIDA ATIVA: EXECUÇÃO FISCAL E MEDIDA CAUTELAR FISCAL

Seminário IV

REALIZAÇÃO DA DÍVIDA ATIVA: EXECUÇÃO FISCAL E MEDIDA CAUTELAR FISCAL

Questões

1.        Qual a natureza jurídica da execução fiscal e da medida cautelar fiscal? Identificar o fundamento e os requisitos legais da medida cautelar fiscal, bem como apontar qual o momento oportuno para a sua propositura. (Vide anexos I e II).

A natureza jurídica da execução fiscal é exacional, pois entende-se por exacional a prática do Estado-fisco instaurar o processo judicial, afim de sanar a omissão do contribuinte gerada pela constituição da obrigação tributária já constituída.

Por sua vez, a natureza jurídica da medida cautelar fiscal é instrumental, por ser uma medida de instrumento, proposta com base em alguns requisitos, afim assegurar o direito pretendido.

O fundamento e os requisitos legais da medida cautelar são previsto na Lei 8.397/92, mais precisamente no art. 2º, que prevê seus requisitos para propositura. O momento oportuno para propor a medida cautelar é previsto no art. 1º, que diz:

 “Art. 1° O procedimento cautelar fiscal poderá ser instaurado após a constituição do crédito, inclusive no curso da execução judicial da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias.”

Ocorre que o mesmo artigo citado prevê uma exceção a regra, que permite a propositura antes da constituição do crédito, quando estiver fundamentada nos moldes previstos pelo parágrafo único: “Parágrafo único. O requerimento da medida cautelar, na hipótese dos incisos V, alínea "b", e VII, do art. 2º, independe da prévia constituição do crédito tributário.”

As hipóteses do parágrafo único são: quando o devedor notificado para recolher o crédito fiscal tentar fraudar a fazenda transferindo ou tentando transferir seus bens para terceiros, ou quando a soma de seus débitos, junto a Fazenda pública, independente de inscrição em Dívida Ativa, ultrapassem 30% do seu patrimônio conhecido.

2.        A CDA que instrui a petição inicial do executivo fiscal pode ser retificada quantas vezes bem entender o Fisco? Quais vícios fundamentam sua retificação? Até que momento a CDA pode ser alterada? (Vide anexos III e IV).

A Retificação da CDA está prevista no art. 203 do CTN e seu contexto é em consonância com o texto legal da súmula nº 392 do STJ, estes dispositivos não preveem quantas vezes a CDA pode ser retificada, porém enunciam que a partir da decisão dos embargos não poder haver mais mudanças, ou seja, o Fisco não poderá retificar quantas vezes bem entender, pois a legislação determina um momento limite para realização de tal ato.

A retificação da CDA pode ser ensejada por vícios formais e materiais, porém tais vícios não podem atingir o lançamento, como por exemplo, alterar o sujeito passivo da demanda processual, tal ato jurídico apenas é permitido por redirecionamento da ação e não exige alteração da CDA, pois é ato posterior ao lançamento, caso seja necessário trocar o polo passivo pois a fazenda se equivocou no ato do lançamento, tal erro acarreta a extinção da execução fiscal sem análise de mérito.

3.        Considerando as alterações relativas ao processo de execução trazidas pela Lei n. 11.382, de 6 de dezembro de 2006, pergunta-se:

        (a) Aplicam-se os arts. 915 e 919 do Código de Processo Civil de 2015 (arts. 738 e 739-A do CPC/73) nos processos de Execução Fiscal? (Vide anexos V);

        (b) Na execução fiscal, ao executado ainda persiste o direito de, no prazo de 5 dias da sua citação, “garantir a execução”? Justifique sua resposta.

a) Conforme entendimento do STJ, exposto na decisão do anexo V, os artigos 738 e 739-A, quais atualmente correspondem aos arts. 915 e 919 são aplicados nos processos de Execução Fiscal, pois as leis específicas não optaram por um ou outro regime, abrindo portas para ampla interpretação do dispositivo legal, portanto o STJ entendeu que para suspensão da Execução Fiscal devem ser atendidos os três requisitos expostos na jurisprudência; apresentação da garantia, fumus boni juris e periculum in mora.

b) Quanto ao prazo para garantir a execução, este ainda persiste, sendo previsto na Lei 11.382, art. 16 da LEF, que o prazo de 30 dias para opor Embargos à Execução Fiscal contará apenas após as garantias previstas em seus incisos.

4.        Com relação ao instrumento constritivo do patrimônio do contribuinte-devedor previsto no art. 185-A do CTN (conhecido como penhora “on-line”). Pergunta-se: (i) Qual sua natureza jurídica? Trata-se de espécie de penhora ou de medida cautelar satisfativa? (ii) A decretação da indisponibilidade a que se refere o art. 185-A do CTN é fato jurídico suficiente à abertura de prazo para apresentação de embargos? (iii) Quais seus pressupostos e limites legais? É necessária demonstração por parte da Fazenda de que inexistem outros bens capazes de garantir a dívida? Ou aplica-se o art. 854 do CPC/15? (Vide anexo VI e VII).

A natureza jurídica do texto previsto no art. 185-A do CTN é executiva, trata-se de espécie de penhora qual tem como fim garantir a crédito exigido na execução.

Nos termos do art. 16, da LEF, no caso em tela o prazo para apresentação dos embargos será contado da intimação da penhora, não há previsão legal que determine a contagem do prazo a partir da decretação da indisponibilidade dos bens, é necessária a ciência do contribuinte.

Os pressupostos e limites legais do referido artigo, são os requisitos impostos pela própria redação do artigo, citação do executado, inexistência de pagamento ou de oferecimento de bens à penhora no prazo legal e o esgotamento das diligências para encontrar bens passíveis de penhora. Portanto, sim, é necessário que a Fazenda comprove que já esgotou todas as formas de tentativa de penhora e diligência para ser possível a aplicação do art. 185-A. Não se aplica o art. 854 do CPC/15, pois o CTN prevê o tramite, não sendo necessária aplicação subsidiária do CPC.

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