REALIZAÇÃO DA DÍVIDA ATIVA: EXECUÇÃO FISCAL E MEDIDA CAUTELAR FISCAL

Seminário IV

REALIZAÇÃO DA DÍVIDA ATIVA: EXECUÇÃO FISCAL E MEDIDA CAUTELAR FISCAL

Questões

1. Qual a natureza jurídica da execução fiscal e da medida cautelar fiscal? Identificar o fundamento e os requisitos legais da medida cautelar fiscal, bem como apontar qual o momento oportuno para a sua propositura. (Vide anexos I e II).

A execução fiscal é uma das modalidades de ação exacional (ação de cobrança), a qual busca a satisfazer uma obrigação tributária por meio do recebimento do crédito inadimplido, encontra-se disciplinada pela Lei 6.830/80 e subsidiariamente pelo Código de Processo Civil, assim entende Paulo César Conrado:

“o processo de execução fiscal visa à produção de norma individual e concreta (tutela jurisdicional executiva) constitutiva do modo de realização, no plano da facticidade social, da obrigação tributária inadimplida ”.

Por outro lado, a medida cautelar fiscal apesar de também ser uma modalidade de ação exacional, é uma ação acautelatória, fundamentada na Lei nº 8.397/92, no pois trata-se de medida protetiva que visa garantir a satisfação do interesse do Fisco, nos casos em que havendo crédito regularmente constituído, o contribuinte, sem domicílio certo, objetiva ausentar ou alienar bens, ou, tendo domicílio certo, ausentasse ou tenta ausentar-se tendo por fito o não pagamento do tributo, ou quando caindo em insolvência transfere bens a terceiros.

Seus requisitos estão delineados no art. 2º e 3º da Lei n. 8.397/92, os quais ao meu ver não são cumulativos, logo, basta a existência de um deles para legitimar o ajuizamento da medida.

A regra do artigo 1º, da Lei nº. 8397/92, preceitua que o procedimento cautelar fiscal poderá ser instaurado após a constituição do crédito, inclusive no curso da execução judicial da Dívida Ativa. Contudo, excepcionalmente, nos casos em que se verifica o risco iminente de evasão dos bens pelo contribuinte, o parágrafo único, do artigo 1º, da Lei nº 8.397/92, permite o requerimento da medida cautelar independe da prévia constituição do crédito tributário.

Ademais, o tema encontra-se aguardando julgamento pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a possibilidade do Fisco apresentar medida cautelar fiscal para bloquear bens, mesmo antes de terminar o processo administrativo sobre a possível dívida, para o Ministro Og Fernandes o requerimento da medida cautelar só pode ocorrer antes do julgamento administrativo se o devedor tentar colocar os bens em nome de terceiro ou os alienar sem comunicar à Fazenda.

2. A CDA que instrui a petição inicial do executivo fiscal pode ser retificada quantas vezes bem entender o Fisco? Quais vícios fundamentam sua retificação? Até que momento a CDA pode ser alterada? (Vide anexo III).

A meu ver não há limitação legal quanto a quantidade de vezes para a retificação da Certidão de Dívida Ativa, desde que sejam comprovados seus vícios formais e ou materiais em momento anterior a decisão de primeira instância, conforme disposto no artigo 203, do Código Tributário Nacional e no artigo 2º, § 8º, da Lei nº 6.830/80.

Nada obstante, tendo em vista que a CDA deverá gozar de certeza e liquidez, não me parece razoável sua retificação inúmera vezes, entendo que o Fisco deverá atentar-se rigorosamente ao seu dever de lançamento e inscrição, verificando todos os requisitos formais exigidos a fim de evitar uma possível anulação da CDA.

Ressalta-se que não é qualquer vício que outorga a possibilidade de retificação da CDA, para viabilizar a retificação é necessário que o vício seja formal e macule substancialmente o título executivo. O que não se pode admitir é cabível a retificação da CDA que possa alterar o fato jurídico autuado, ou seja, não é permitido a alteração do lançamento.

Nesse sentido, a Súmula nº 392 do STJ veda a modificação do sujeito passivo da execução.

Súmula 392 – “A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução”

No tocante ao momento da alteração da CDA, entendo que a partir da leitura do disposto tanto no artigo 203, do Código Tributário Nacional, como no artigo 2º, § 8º, da Lei nº 6.830/80 e na Súmula 392 do STJ, a CDA poderá ser retificada até a decisão de primeira instância. Nos casos em que não houve a oposição de embargos à execução, diverge a doutrina acerca da decisão que ensejaria o marco temporal para retificação da CDA, a meu ver, tal decisão seria a sentença extintiva da execução fiscal, pois será esta decisão que findará a pretensão do Fisco.

3. Considerando as alterações relativas ao processo de execução trazidas pelo CPC/15, pergunta-se:

(a) Aplicam-se os arts. 915 e 919 do CPC/15 nos processos de Execução Fiscal? (Vide anexo IV);

Entendo que o artigo 915 do Código de Processo Civil não se aplica ao processo de execução fiscal em razão da existência de lei específica (artigo 16, Lei nº 6.830/80) que determina o prazo de 30 dias para a oposição dos embargos à execução fiscal, nesse caso não há a possibilidade de aplicação subsidiária do Código de Processo Civil.

Por outro lado, tendo em vista que a Lei nº 6.830/80 é silente quanto aos efeitos do recebimento dos embargos à execução fiscal, entendo que deve-se aplicar o artigo 919 do Código de Processo Civil. Logo, para que os embargos à execução fiscal sejam recebidos no efeito suspensivo há a necessidade de garantia, bem como de comprovação dos requisitos para a concessão da tutela provisória (probabilidade do direito – “fumus boni iuris” e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo “periculum in mora”).

(b) Na execução fiscal, ao executado ainda persiste o direito de, no prazo de 5 dias da sua citação, “garantir a execução”? Justifique sua resposta.

Em razão da especificidade da Lei nº 6.830/80, a qual outorga ao Executado a possibilidade de pagar a dívida no prazo de 5 dias após sua citação ou garantir de garantir a execução fiscal, entendo que não deverá se aplicar o disposto no Código de Processo Civil, o qual oferece a possibilidade de no prazo para embargos, quando comprovando o depósito de trinta por cento do valor em execução, acrescido de custas e de honorários de advogado, o executado poderá requerer que lhe seja permitido pagar o restante em até 6 (seis)