Resenha livro Teoria Pura do Direito
Por: hugohsp • 1/7/2015 • Resenha • 14.270 Palavras (58 Páginas) • 577 Visualizações
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Elaborado por: .....................................
Disciplina: Metodologia e Pesquisa Científica
Autor: KELSEN, Hans. | Ano 2000 | Título: Teoria Pura do Direito | |
Fonte: Livro | Editor (a): Martins Fontes | Local: São Paulo | Páginas: 213 |
“ A Teoria Pura do Direito é uma teoria do Direito positivo _do Direito positivo em geral, não de uma ordem jurídica especial. É teoria geral do Direito, não interpretação de particulares normas jurídicas, nacionais ou internacionais. Contudo, fornece uma teoria da interpretação.” “Quando a si própria se designa como “pura” teoria do Direito, isto significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente determinar como Direito. Quer isto dizer ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. Esse é o seu principio metodológico fundamental.” A Teoria Pura do Direito vêm particularmente no intuito de explicar claramente o direito, sua principal característica é essa, já que o nome já lhe da uma grande idéia do que se trata, é um direito puro, límpido e transparente. | p - 1 |
“Se se parte da distinção entre ciências da natureza e ciências sociais e, por conseguinte, se distingue entre natureza e sociedade como objetos diferentes destes dois tipos de ciência, põe-se logo a questão de saber se a ciência jurídica é uma ciência da natureza ou uma ciência social, se o Direito é um fenômeno natural ou social. Mas esta contraposição de natureza e sociedade não é possível sem mais, pois a sociedade, quando entendida como a real ou efetiva convivência entre homens, pode ser pensada como parte de vida em geral e, portanto, como parte da natureza .” A ciência jurídica esta muito ligada a ciência social e com a ciência da natureza, ambas são trabalhadas juntas, completando uma a outra. Existem algumas diferenças entre as ciências da natureza e as ciências sociais na aplicação do método científico. Uma delas, das mais importantes, encontra-se na relação sujeito-objeto. Quando um biólogo estuda um sapo num laboratório, ele tem, em relação ao animal, um distanciamento que facilita o conhecimento. No entanto, quando estudamos a vida em sociedade, somos a um só tempo, o sujeito que se esforça para conhecer e o objeto do conhecimento, pois fazemos parte da sociedade humana. | p - 2 |
“Um ato de conduta humana, porém, pode muito bem levar consigo uma auto-explicação jurídica, isto é, uma declaração sobre aquilo que juridicamente significava. Os indivíduos reunidos num parlamento podem expressamente declarar que voltam uma lei. Uma pessoa pode expressamente designar como testamento a sua disposição de ultima vontade. Duas pessoas podem declarar que concluem um negócio jurídico. Assim, o conhecimento que se ocupa do Direito encontra já, no próprio material, uma auto-explicação jurídica que toma dianteira sobre a explicação que ao conhecimento jurídico compete.” O quê seria uma auto-explicação? Vejamos então, seria uma declaração sobre aquilo que juridicamente significa (os indivíduos num parlamento podem expressamente declarar que votam uma lei). | p - 3 |
“A forma funciona como esquema de interpretação. Por outras palavras: o juízo em que se enuncia que um ato de conduta humana constitui um ato jurídico (ou antijurídico) é o resultado de uma interpretação específica, a saber, de uma interpretação normativa. Mas também na visualização que o apresenta como um acontecer natural apenas se exprime uma determinada interpretação, diferente da interpretação normativa: a interpretação casual. A norma que empresta ao ato o significado de um ato jurídico (ou antijurídico) é ela própria produzia por um ato jurídico, que, por seu turno, recebe a sua significação jurídica de uma outra norma.” O que transforma um fato num fato jurídico não é sua forma de ser feito, não é o seu ser natural, mas o sentido objetivo que está ligado a este ato, a significação que ele possui. | p - 4 |
“Há enunciados sobre o ato cujo sentido é o comando, a permissão, a atribuição de um poder ou competência. O sentindo dessas proposições, porém, não é o de um enunciado sobre um fato da ordem do ser, mas uma norma da ordem do dever ser, quer dizer, uma ordem, uma permissão, uma atribuição de competência. Uma lei penal pode conter a proposição: o furto será com pena de prisão. O sentido desta proposição não é, como o seu teor verbal, parece seguir, a enunciação de um acontecimento fático, mas uma norma: uma ordem ou uma atribuição de competência para punir o furto com pena de prisão. O processo legiferante é constituído por uma série de atos, que, na sua totalidade, possuem o sentido de normas.” | p - 8 |
“ Finalmente deve notar-se que uma norma pode ser não só o sentido de um ato de vontade mas também –como conteúdo de sentido – o conteúdo de um ato de pensamento. Uma norma pode não só ser querida, como também pode ser simplesmente pensada sem ser quer querida. Neste caso, ela não é uma normas posta uma norma positiva. Quer isto dizer que uma norma não tem de ser efetivamente posta-pode estar simplesmente pressuposta no pensamento.” | p - 10 |
“Com a palavra “vigência” designamos a existência especifica de uma norma. Quando descrevemos o sentido ou significado de um ato normativo dizemos que, com o ato em questão uma qualquer conduta humana é preceituada, ordenada, prescrita, exigida, proibida; ou então consentida, permitida ou facultada.” | p - 11 |
“Dizer que uma norma vale significa sempre dizer que ela para um qualquer espaço ou para qualquer período de tempo, isto é, que ela se refere a uma conduta que somente se pode verificar em um certo lugar ou em certo momento.” | p - 13 |
“Se o individuo se conduz tal como a norma prescreve, cumpre a sua obrigação, observa a norma; com a conduta oposta, “ viola” a norma, ou, o que vale o mesmo, a sua obrigação.” | p - 17 |
“Corresponde à norma quando é tal como deve ser de acordo com a norma; contraria a norma quando não é tal como, de acordo com a norma, deveria ser, porque é contrario de uma conduta que corresponde à norma. O juízo segundo o qual uma conduta real tal como deve ser, de acordo com uma norma objetivamente válida, é um juízo de valor, e, neste caso, um juízo de valor positivo. Significa que a conduta real é “ boa”. O juízo, segundo o qual uma conduta real não é tal como, de acordo com uma norma válida, de veria ser, porque é o contrário de uma conduta que corresponde à norma, é juízo de valor negativo. Significa que a conduta real é “má”. Uma norma objetivamente válida, que fixa uma conduta como devia , constitui um valor positivo ou negativo. A conduta que corresponde à norma tem um valor positivo, a conduta que contraria a norma tem um valor negativo. A norma considerada como objetivamente válida funciona como medida de valor relativamente à conduta real. Os juízos de valor segundo os quais uma conduta real corresponde a uma norma considerada objetivamente válida e, neste sentido, é boa, isto é, valiosa, ou contraria tal norma e, neste sentido, é má, isto é, desvaliosa , devem ser distinguidos dos juízos de realidade que, sem referencia a uma norma considerada objetivamente válida _o que, em última análise, quer dizer: sem referências a uma norma fundamental pressuposta _enunciam que algo é ou como algo é.” | p - 18.19 |
“A conduta de um indivíduo pode estar_ mas não tem necessariamente de estar_ em relação com um ou vários indivíduos, isto é, um individuo pode comporta-se de determinada maneira em face de outros indivíduos. Porém, uma pessoas pode ainda comportar-se e determinada maneira face de outros objetos que não indivíduos humanos: em face dos animais, das plantas e dos objetos inanimados. A relação em que a conduta de uma pessoa está com uma ou várias outras pessoas pode ser imediata ou mediata. O homicídio é uma conduta do homicida em face da vítima. É uma relação imediata de homem a homem. Quem destrói um objeto valioso, atua imediatamente em face de uma coisa e mediatamente em face de uma ou várias pessoas que estão interessadas nessa coisa, especialmente se ela é propriedade dessas pessoas. Uma ordem normativa que regula a conduta humana na medida que ela está em relação com outras pessoas é uma ordem social. A Moral e o Direito são ordens sociais deste tipo. | p - 25.26 |
“Finalmente, uma ordem social pode _e é este o caso da ordem jurídica_ prevalecer uma determinada conduta precisamente pelo fato de ligar à conduta oposta uma desvantagem, como a privação de bens acima referidos, ou seja, uma pena no sentido mais amplo da palavra.” | p - 26 |
“O sentido do ordenamento traduz-se pela afirmação de que, na hipótese de uma determinada conduta_ quaisquer que sejam os motivos que efetivamente a determinarem_, deve ser aplicada uma sanção (no sentindo amplo de prêmio ou de pena). Certamente que um ordenamento pode premiar uma conduta apenas quando estão não seja motivada pelo desejo do prêmio. Assim sucede quando, segundo uma ordem moral, apenas é digno de louvor aquele que pratica o bem por si mesmo, e não por causa do louvor.” “O conceito de eficácia tem aqui o significado normativo, e não causal.” | p - 28 |
“Para avaliar a possibilidade de uma ordem moral desprovida de sanções, tem de ter-se em conta que, quando uma ordem moral preserve uma determinada conduta, preserve ao mesmo tempo que a conduta de uma pessoa conforme à conduta prescrita seja aprovada pelas pessoas, mas que a conduta oposta seja desaprovada. Quem desaprova a conduta prescrita, ou aprova a conduta oposta, comporta-se imoralmente e deve ser, ele próprio, moralmente reprovado.” | p - 29 |
“É por isso duvidoso que seja sequer possível uma distinção entre ordens sociais sancionadas e ordens sociais não sancionadas. A única distinção de ordens sociais a ter em conta não reside em que umas estatuem sanções e outras não, mas nas diferentes espécies de sanções que estatuem.” “As sanções estabelecidas numa ordem social têm ora um caráter transcendente, ora um caráter socialmente imanente. Sanções transcendente são aquelas que, segundo a crença das pessoas submetidas as ordenamento, provêm de uma instância supra humana.” | p - 30 |
“Completamente distintas das sanções transcendentes são aquelas que não só se realizam no aquém, dentro da sociedade, mas também são executadas por homens, membros da sociedade, e que, por , isso podem ser designadas como sanções socialmente. Tais sanções podem consistir na simples aprovação ou desaprovação, expressa de qualquer maneira, por parte dos nossos semelhantes, ou em atos específicos, determinados mais rigorosamente pelo ordenamento social, o qual também designa os indivíduos por quem esses atos são ou postos num processo pelo mesmo ordenamento regulado.” | p - 31 |
“De um posto de vista sociológico, a evolução religiosa é caracterizada por três momentos: centralização da instância supra-humana, aumento do seu poder e, ao mesmo tempo, aumento da distância entre ela e o indivíduo. Da pluralidade das almas dos mortos surgem alguns e, finalmente, tudo se reduz a um só, todo-poderoso, colocando no além. Até que ponto o pensamento social reprodutivo domina esta evolução, mostra-o particularmente o fato de quem, quando, na crença dos homens, ao mundo do aquém acresce um mundo do além, este último, em correspondência com o principio do prêmio e do castigo, divide-se em céu para os bons e inferno para os maus.” | p - 32 |
“Uma teoria do Direito deve, antes de tudo, determinar conceitualmente o seu objeto.” “Uma norma singular é uma norma jurídica enquanto pertence a uma determinada ordem jurídica, e pertence a uma determinada ordem jurídica quando a sua validade se funda na norma fundamental dessa ordem.” “As normas de um ordem jurídica regulam a conduta humana. É certo que, aparentemente, isto só se aplica às ordens sociais dos povos civilizados, pois nas sociedades primitivas também o comportamento dos animais, das plantas e mesmo das coisas mortas é regulado da mesma maneira que o dos homens.” | p - 33 |
“Esta conduta pode consistir numa ação positiva ou numa omissão. Na medida, porém, em que a ordem jurídica é uma ordem social, ela somente regula, de uma maneira positiva, a conduta de um individuo enquanto esta se refere _imediata e mediatamente _a um outro indivíduo.” | p - 34 |
“Uma outra característica comum às ordens sociais a que chamamos Direito é que elas ao ordens coativas, no sentido de que reagem contra as situações consideradas indesejáveis, por serem socialmente perniciosas_ particularmente contra condutas humanas indesejáveis_ com um ato de coação, isto é, com um mal_ como a privação da vida, da saúde, de liberdade, de bens econômicos e outros_, um mal é aplicado ao destinatário mesmo contra sua vontade, se necessário empregado até a força física_ portanto. | p - 35 |
“Dizer que o Direito é o ordem coativa significa que as suas normas estatuem atos de coação atribuíveis à comunidade jurídica. Isto não significa, porém, que em todos os casos da sua efetivação se tenha de empregar a coação física. Tal apenas terá de suceder quando essa efetivação encontre resistência, o que não é normalmente o caso.” | p - 36 |
“ Na medida em que o ato de coração estatuído pela ordem jurídica surge como reação contra de um individuo pela mesma ordem jurídica especificada, esses ato coativo tem o caráter de uma sanção e a conduta a qual ele é dirigido tem caráter de uma conduta proibida, antijurídica, de um ato ilícito ou delito- quer dizer, é o contrário daquela conduta que deve ser considerada como prescrita ou conforme ao Direito, conduta através da qual será evitada a sanção. Dizer que o Direito é uma ordem coativa não significa- como às vezes se afirma- que pertença à essência do Direito “forçar” (obter à força) a conduta conforme ao Direito, prescrita pela ordem jurídica. Esta conduta não é conseguida à força através da efetivação do ato coativo, pois o ato de coação deve precisamente ser efetivado quando se verifique, não a conduta prescrita, mas a conduta proibida, a conduta que é contrária ao Direito. Precisamente para este caso é que é o ato coativo, que funciona como sanção. | p - 37 |
“Enquanto as diferentes ordens jurídicas coincidem globalmente quanto aos atos de coação por elas estatuídos e atribuíveis à comunidade jurídica_ estes consistem sempre, com efeito, na privação forçada dos bens mencionados_, divergem consideravelmente pelo que respeita aos pressupostos a que esses atos de coação estão ligados, particularmente quanto à conduta humana cuja contrária deve ser obtida através da estatuição de sanções, isto é, quanto à situação garantida pela ordem jurídica e socialmente desejada, consiste na conduta conforme ao Direito , ou seja ainda, quando ao valor jurídico que é constituído através das normas. Se considerarmos a evolução pro que o Direito passou desde os seus primeiros começo até ao estádio representado pelo direito estadual moderno, podemos observar, com frequência ao valor jurídico a realizar, uma creta tendência que é comum às ordens jurídicas que se encontram nos níveis altos da evolução.” | p - 39 |
“A segurança coletiva visa a paz, pois a paz é ausência do emprego a força física. Determinando os pressupostos sob os quais deve recorrer-se ao emprego da força e os indivíduos pelos quais tal emprego deve ser efetivado, instituindo um monopólio da coerção por parte da comunidade, a ordem jurídica estabelece a paz nessa comunidade por ela mesma constituída. A paz do Direito, porém, é uma paz relativa e não uma paz absoluta, pois o Direito não excluiu o uso da força, isto é, a coação física exercida por um individuo contra outro. Não constitui uma ordem isenta de coação, tal como exige um anarquismo utópico.” | p - 41 |
“Na proibição do emprego da força manifesta-se a tendência para alargar o circulo das situações de fto que a ordem jurídica põe como pressuposto de atos coercitivos.” | p - 42 |
“Se o conceito de sanção é alargado nestes termos, já não coincidira com o de consequência do ilícito. A sanção, neste sentido amplo, não tem necessariamente de seguir-se ao ato ilícito: pode precedê-lo.” | p - 45 |
“A liberdade que, pela jurídica, é negativamente deixada aos indivíduos pelo simples fato de aquela não lhes proibir uma determinada conduta, deve ser distinguida da liberdade que a ordem jurídica positivamente lhes garante” | p - 46 |
“Visto que uma ordem jurídica_ como toda a ordem social normativa_ apenas pode prescrever ações e omissões inteiramente determinadas, nunca o individuo pode, na sua existência total, na totalidade da sua conduta externa e interna, do seu agir, do seu querer, do seu pensar e do seu sentir, ver a sua liberdade limitada através de uma ordem jurídica. A ordem jurídica pode limitar mais ou menos a liberdade do individuo enquanto lhe dirige prescrição ou menos numerosas. Fica sempre garantido, porém, um mínimo de liberdade, isto é, de ausência de vinculação jurídica, uma esfera de existência humana na qual não penetra qualquer comando ou proibição. Mesmo sob a ordem jurídica mais totalitária existe algo como uma liberdade inalienável- não enquanto direito inato do homem, enquanto direito natural, mas como uma consequência da limitação técnica que afeta a disciplina positiva da conduta humana.” | p - 48 |
“Costuma caracterizar-se o Direto como ordem coativa, dizendo que o Direito prescreve uma determinada conduta humana sob “cominação” de atos coercitivos, isto é, de determinados males, como a privação da vida, da liberdade, da propriedade e outros. Esta formulação, porém ignora o sentido normativo com que os atos de coerção em geral e as sanções em particular são estatuídas pela ordem jurídica. O sentido de uma comunicação é que mal será aplicado sob determinados pressupostos; o sentido da ordem jurídica é que certos males devem, sob certos pressupostos, ser aplicados, que- numa forma mais genérica determinados atos de coação devem, sob determinadas condições, ser executados. Este não é apenas o sentido subjetivo dos atos através dos quais o Direito é legislado, mas também o seu sentido objetivo. Precisamente pela circunstância de ser esse o sentido que lhes é atribuído, esses atos são reconhecidos como atos criadores de Direito, como atos produtores ou executores de normas.” | p.48.49 |
“Uma análise dos juízos pelos quais interpretamos certos atos como atos jurídicos, quer dizer, como atos cujo sentido objetivo é norma, fornece-nos a resposta. Essa análise mostra o pressuposto sob qual é possível esta interpretação.” | p.50 |
“Temos aqui em vista, neste contexto, apenas uma ordem jurídica estadual ou nacional, isto é, uma ordem jurídica limitada no seu domínio de validade a um determinado espaço _ chamado território do Estado. O fundamento de validade da ordem jurídica internacional, cujo domínio de validade territorial não e assim limitado, bem como relação da ordem jurídica internacional com as ordens jurídicas estaduais, não nos preocupam de momento.” | p.51 |
“Que a Justiça não pode ser uma característica que distinga o Direito de outras ordens coercitivas resulta do caráter relativo do juízo de valor segundo o qual uma ordem social é justa. | p.54 |
“Se a justiça é tomada como o critério da ordem normativa a dedignar como Direito, então as ordens coercitivas capitalistas do mundo ocidental não são de forma alguma Direito do ponto de vista do ideal comunista do Direito, e a ordem coercitiva comunista da União Soviética não é também de forma alguma Direito do ponto de vista ideal de Justiça capitalista. Um conceito de Direito que conduz a uma tal consequência não pode ser aceito por uma ciência positiva. Uma ordem jurídica pode ser julgada como injusta do posto de vista de uma determinada norma de Justiça. O fato, porém, de o conteúdo de uma ordem coercitiva eficaz pode ser julgado como injusto, não constitui de qualquer forma um fundamento para não considerar como valida essa ordem coercitiva.” | p.55 |
“Nas ordens jurídicas modernas só muito excepcionalmente se encontram normas que são o sentido subjetivo de atos de legislação e que prescrevem determinada conduta sem que a conduta oposta seja tomada como pressuposto de um ato coercitivo que funcione como sanção. Se, no entanto, as ordens sociais a que chamamos de Direito contivessem de fato em quantidade apreciável normas prescritivas que não estivessem essencialmente ligadas a normas que estatuem atos coercitivos como sanção_ o que não é, porém, o caso _, então a admissibilidade de uma definição do Direito como ordem de coerção seria posta em causa.” | p.60 |
“Assim como uma norma jurídica pode limitar o domínio de validade de uma outra, assim também lhe pode retirar completamente a validade. Também estas normas derrogatórias são normas não-autônomas que apenas se podem compreender em conexão com outras normas estatuidoras de atos de coerção.” | p.62 |
“Ao definir o Direito como norma, na medida em quem ele constitui o objeto de uma especifica ciência jurídica, delimitemo-lo em face da natureza e, ao mesmo tempo, delimitando a ciência jurídica em face da ciência natural. Ao lado das normas jurídicas, porém, há outras normas que regulam a conduta dos homens entre si, isto é, normas sociais, e a ciência jurídica não é, portanto a única disciplina dirigida ao conhecimento e à descrição de normas sociais. Essas outras normas sociais podem ser abrangidas sob a designação de Moral e a disciplina dirigida ao seu conhecimento e descrição pode ser designada como Ética. Na medida em que a Justiça é uma exigência da Moral, na relação entre a Moral e o Direito está contida a relação entre a Justiça e o Direito. A tal proposito deve notar-se que, no uso corrente da linguagem, assim como o Direito é confundido com a ciência jurídica, a Moral é muito frequentemente confundida com a Ética.” | p.67 |
“O caráter social da moral é por vezes posto em questão apontando-se que, além das normas morais que estatuem sobre a conduta de um homem em face de outro, há ainda normas morais que prescrevem uma conduta do homem em face de si mesmo , como a norma que proíbe o suicídio ou normas que prescrevem a coragem ou a castidade. O certo, porém, é que também estas normas apenas surgem na consciência de homens que vivem na sociedade. A conduta do individuo que elas determinam apenas se refere imediatamente, na verdade, a este mesmo individuo; mediatamente, porém, refere-se aos outros membros da comunidade. Na verdade, só por causa dos efeitos que esta conduta tem sobre a comunidade é que ela se transforma, na consciência dos membros da comunidade, numa norma moral. Também chamados deveres do homem para consigo próprio são deveres sociais. Para um individuo que vivesse isolado não teriam sentido.” “A virtude moral da coragem não consiste apenas no estado de alma de ausência de medo, mas também numa conduta exterior condicionada por aquele estado. E, quando a ordem jurídica proíbe o homicídio, proíbe não apenas a produção de morte de um homem através da conduta exterior de um outro homem, mas também um conduta interna ou seja, a intenção de produzir um tal resultado.” | p.67.68 |
“ A Moral é, como Direito, positiva, e só uma Moral tem interesse para uma Ética cientifica, tal como apenas o Direito positivo interessa a uma teoria cientifica do Direito.” | p.70 |
“Uma distinção entro o Direito e a Moral não pode encontrar-se naquilo que as duas ordens sociais prescrevem ou proíbem, mas no como elas prescrevem ou proíbem uma determinada conduta humana. O Direito só pode ser distinguido essencialmente da Moral quando _ se concebe como uma ordem de coação , isto é , como uma ordem normativa que procura obter uma determinada conduta humana ligando à conduta oposta um ato de coerção socialmente organizado, enquanto a Moral é uma ordem social que não estatui quaisquer sanções desse tipo, visto que as suas sanções apenas consistem na aprovação da conduta conforme às normas e na desaprovação da conduta contrarias normas, nela não entrando sequer em linha de conta, portanto, o emprego da força física.” “O que significa que a conduta que as normas jurídicas prescrevem ou proíbem também é prescrita ou proibida pelas normas da Moral . E acrescenta-se que, se uma ordem social prescreve uma conduta que a Moral proíbe, ou proíbe uma conduta que a Moral prescreve essa ordem não é Direito porque não é justiça.” | p.71 |
“ Quando se entende a questão das relações entre o Direito e a Moral como uma questão acerca do conteúdo de Direito e não como uma questão acerca de sua forma, quando se afirma que o Direito por sua própria essência tem um conteúdo moral ou constitui um valor moral, com isso afirma-se que o Direito vale no domínio da Moral, que o Direito é uma parte constitutiva da ordem moral, que o Direito moral, é portanto, é por essência justo.” | p.72 |
“Por tal forma, pois não se aceita do modo algum a teoria de que o Direito, por essência, representa um mínimo moral, que uma ordem coercitiva, para poder ser considerada como Direito, tem de satisfazer uma exigência moral mínima. Como estava exigência, na verdade pressupõe uma Moral absoluta, determinada quanto ao conteúdo, ou, então, um conteúdo comum a todos os sistemas Moral positiva. Do exposto resulta que o que aqui se designa como valor jurídico não é um mínimo moral neste sentido, e especialmente que valor de paz não representa um elemento essencial ao conceito de Direito.” | p.74 |
“Se supusermos que o Direito é, por sua essência, moral (tem caráter moral), então não faz qualquer sentido a exigência_ feita sob o pressuposto da exigência de um valor moral absoluto_ de que Direito deve ser moral.” | p.75 |
“Uma justificação do Direito positivismo pela Moral apenas é possível quando entre as normas da Moral e as do Direito possa existir contraposição, quando possa existir um Direito moralmente bom e um Direito normalmente mau.” | p.76 |
“O que sobretudo importa, porém_ o que tem de ser sempre acentuado e nunca o será suficientemente_ é a ideia de que não há única Moral, “a” Moral, mas vários sistemas de Moral profundamente diferentes uns dos outros e muitas vezes antagônicos, e que uma ordem jurídica positiva pode muito bem corresponder_ no seu conjunto _ às concepções de um determinado grupo, especialmente do grupo ou camada dominante da população que lhe está submetida.” | p.77 |
“Na afirmação evidente de que o objeto da ciência jurídica é o Direito, está contida a afirmação_ menos evidente _de que são normas jurídicas o objeto da ciência jurídica, e a conduta humana só o é medida em que é determinada nas normas jurídicas como pressuposto ou consequência, ou _ por outras palavras _ na medida em que constitui conteúdo de norma jurídicas. Pelo que respeita à questão de saber as relações inter-humanas são objeto da ciência jurídica, importa dizer que elas também só não objeto de um conhecimento jurídico enquanto relações jurídicas , isto é, como relações constituídas através de normas jurídicas. A ciência jurídica procura apreender o seu objeto “juridicamente”, isto é, do ponto de vista do Direito. Aprender algo juridicamente não pode, porém, significa se não aprender algo com o Direito , o que quer dizer: como norma jurídica ou conteúdo de uma norma jurídica, como determinado através de uma norma jurídica.” | p.79 |
“Na medida em que a ciência jurídica apenas apreende a conduta enquanto esta constitui conteúdo de normas jurídicas, isto é, enquanto é determinada por normas jurídicas, representa uma interpretação normativa destes fatos de conduta. Descreve as normas jurídicas produzidas através de atos de atos de conduta humana e que hão-de ser aplicadas e observadas também por atos de conduta e, consequentemente, descreve as relações constituídas, através dessas normas jurídicas, entre os fatos por determinados.” | p.80 |
“ É frequentemente ignorada a distinção entre a função da ciência jurídica e a função da autoridade jurídica, e, portanto a distinção entro o produto de uma e de outra. Assim acontece no uso da linguagem em que o Direito e ciência jurídica aparecem como expressões sinônimas.” | p.82 |
“Determinado o Direito como norma (ou, mais extremamente, como um sistema de normas, como uma ordem normativa) e limitando a ciência jurídica ao conhecimento e descrição de normas jurídicas e às relações, por estas constituídas, entre fatos que as mesmas normas determinam, delimita-se Direito em face da natureza e a ciência jurídica, como ciência normativa, em face de todas as outras ciências que visam o conhecimento, informado pela lei da casualidade, do processos reais.” | p.84 |
“Se há uma ciência que é diferente da ciência natural, ela deve descrever o seu objeto segundo um principio diferente do da causalidade. Como objeto de uma tal ciência que é diferente da ciência natural a sociedade é uma ordem normativa de conduta humana. Mas não há uma razão suficiente para não conceber a conduta humana também como elemento da natureza isto é, como determinada pelo principio da causalidade, ou seja para a não explicar, como os fatos da natureza, como causa e efeito.” | p. 85 |
“Na proposição jurídica não se diz, como na lei natural, que, quando A é, B dever ser, mesmo quando B, porventura, efetivamente não seja. O ser o significado da copula ou ligação dos elementos na proposição jurídica diferente do da ligação dos elementos na lei natural resulta da circunstancia de a ligação na proposição jurídica ser produzida através de uma norma estabelecia pela autoridade jurídica_ através de um ato de vontade, portanto_, enquanto que a ligação de causa e efeito, que na lei natural se afirma, é independente de qualquer intervenção dessa espécie.” | p. 87 |
“Visto na proposição jurídica, tal como a lei natural, exprimir uma conexão funcional, ela pode_ segundo a analogia como a lei natural_ ser também designada por lei jurídica. Como já se notou e deve acentuar-se, como a palavra “dever-ser” tal proposição apenas exprime o sentido especifico com que são entre si ligados, pela ordem jurídica, o pressuposto e a consequência e, especialmente, o ilícito e a consequência do ilícito. Desta forma, essa conexão descrita na leu jurídica é, na verdade, análoga à conexão de causa e efeito expressa na lei natural_ sendo, no entanto, diferente dela.” | p.89.90 |
“Se se designa como “imputação” a ligação do pressuposto e consequência expressa na posição jurídica com a palavra “deve-ser”, de modo alguns se introduz algum, com isso, uma nova palavra numa disciplina que já de há muito opera com o conceito de “imputabilidade”. Imputével e aquele pode ser punido com sua conduta, isso é, aquele que pode ser responsabilizado por ela, ao passo que inumputável e aquele que-por ventura por sem menor ou doente mental-não pode ser punido pela mesma conduta, ou seja, não pode por ela ser responsabilizado. Diz-se, na verdade, que a um, e já não a outro, lhe e imputadada a sua ação ou omissão.” | p.91 |
“Constitui um fato fundamental o de que, quando os homens vivem em comum um grupo, surge na sua consciência a ideia que uma determinada conduta e justa ou boa e uma outra e justa ou má, ou seja de que os membros do grupo sobe determinadas condições devem conduzir por determinada maneira e isto no sentido objetivo, portal forma que um endivido singular que nunca caso concreto deseja uma conduta oposta e de fato se conduza de acordo com o seu desejo tem consciência de ser não ter conduzido como não se deve conduzir. Isso significa que na consciência dos homens que vivem na sociedade, existe a representação e normas que regulam a conduta entre eles e vinculam os indivíduos.” | p.92 |
“Consequentemente, não pode se quer existir, na consciência do primitivo algo como natureza como no sentido da ciência moderna, isto e, uma ordem de elementos que estão ligados uns com os outros segundo o principio da causalidade. Aquilo que, do ponto de vista da ciência moderna e natureza, e, para o primitivo da parta da sua sociedade como uma ordem normativa cujo os elementos então ligados entre se segundo o principio fundamental da imputação.” | p.94 |
“A forma verbal em que são apresentadas tanto principio da causalidade como o da imputação e um juízo hipotético em que um determinado pressuposto e ligado com uma determinada consequência. O sentido da ligação, porem, e traz como já vimos traz-diferente nos dois casos. o principio da causalidade afirma que quando e A,B também é, (ou será).O principio da imputação afirma que, A é, B deve ser. Como pro exemplo de uma aplicação do principio da causalidade de uma lei natural concreta remeto para a lei já referida que descreve as ação do calor sobre os mateis. Exemplos de aplicação do principio da imputação no domínio das ciências sociais normativas são: quando alguém te faz algum bem, deves mostrar-te agradecido; quando alguém sacrifica a sua vida pela pátria, a sua memoria deve ser honrada; quando alguém pecou, deve fazer penitencia. São proposições de Moral, ou leis morais, em que são representadas normas positivas, isto é, normas estabelecidas pelos comando de um chefe religioso ou pelo costume. Proposições ou leis jurídicas em que são representadas as normas positivas estabelecidas por um legislador ou através do costume são, por exemplo, a seguintes: quando alguém comete um crime, deve ser punido; quando alguém não paga o que deve, deve ser executado o seu patrimônio.” | p.100 |
“Uma outra distinção entre casualidade e imputação consiste em que toda a causa concreta pressupõe, como efeito, uma outra causa, e todo o efeito concreto deve ser considerado como causa de um outro efeito, por tal forma que a cadeia de causa e efeito- de harmonia com a essência da casualidade- é interminável nos dois sentidos.” | p.101 |
“Precisamente sobre esta distinção fundamental entra imputação e causalidade, sobre o fato de que há um ponto terminal da imputação mas não um ponto terminal da causalidade, se baseia a opção entre a necessidade, que domina na natureza ,é a liberdade que dentro da sociedade existe e é essencial para as relações normativas dos homens. Dizer que o homem, como parte da natureza, não é livre, significa que sua conduta, considerada com o fato natural, é, por força de uma lei da natureza, causado por outros fatos, isto é, tem de ser vista como o efeito desses fatos e, portanto ,como determinada por eles.” | p. 102 |
“O problema da responsabilidade moral ou jurídica esta essencialmente ligado com a retribuição (Vergeltung), a retribuição e imputação da recompensa ao mérito, da penitencia ao pecado, da pena ao ilícito. Se o principio retributivo liga uma conduta conforme à norma com a recompensa é uma conduta contraria à norma com a penitencia ou com pena e, assim, pressupõe uma norma que prescreve ou proíba essa conduta-ou uma norma que proíbe a conduta precisamente porque lhe liga uma pena-; e se a conduta que constitui o imediato pressuposto da recompensa, da penitencia ou da pena é ela mesma prescrita ou proibida sobre um determinado pressuposto, então também a conduta a que são imputados, como um pressuposto imediato, o premio, a penitencia ou a pena, pode –se se entende por imputação toda ligação de uma conduta humana com o pressuposto sob o qual ela é prescrita ou proibida numa norma – ser imputada ao pressuposto sob o qual ela é prescrita ou proibida.” | p. 103 |
“Por vezes não se nega que a vontade do homem seja efetivamente determinada por via casual, como o acontecer, mas afirma se que, para torna possível a imputação ético- jurídica, se deve considerar um homem como se a sua vontade fosse livre. Quer dizer: crê-se que se tem de manter a liberdade da vontade, a sua não- determinação causal, como uma ficção necessária. Só que, quando a imputação e reconhecida como uma ligação de fatos de versa da causalidade, mas sem estar de forma alguma em contradição com ela, esta ficção e desnecessária- revelasse inteiramente supérflua.” “Visto não poder negar se a terminação objetiva da vontade pela lei da causalidade, muitos autores creem que podem fundamentar a possibilidade da imputação no fato objetivo o homem, não sendo na verdade livre, no entanto se considera como livre, ainda que erroneamente.” | p.106 |
“O principio da imputação- no seu significado original- conexiona um com outro dois atos de conduta humana: a conduta de um individuo com a conduta de outro individuo, como, por exemplo, na lei moral, a recompensa com o mérito, ou, na preposição jurídica, a pena com o crime; ou a conduta de um individuo com a conduta com ou uma outra conduta do mesmo individuo, como, por exemplo, na lei religioso-moral que liga a penitencia com o pecado. Em todos esses casos a conduta humana prescrita por um norma condicionada por uma outra conduta humana. O pressuposto, como a consequência, é ato de conduta um ato de conduta humana. Mas as normas de uma ordem social não tem de se referir apenas à conduta humana: podem referir-se também a outros fatos.” | p.110 |
“Parece mesmo haver normas sociais que prescrevem uma determinada conduta humana sem fixar quaisquer pressupostos ou, o que e o mesmo, que a prescreve em todas e quaisquer circunstancias. Nesse sentido, tais normas são normas categóricas- por contraposição às normas hipotéticas. Estão neste caso certas normas que prescrevem uma omissão, como, por exemplo, as normas: não deves matar, não deves furtar, não deves mentir. Se estas normas tivessem de fato o caráter de normas categóricas, então não seriam possível, traduzir normativamente as situação social criada através delas no enunciado que ligasse dois elementos um com o outro como pressuposto e consequência. Então, o principio da imputação não seria utilizável.” | p.111 |
“O pressuposto sob o qual uma determinada ação é normada e o conjunto das circunstancias nas quais essa ação e possível. A isto acresce ainda que, numa sociedade empírica, não pode haver prescrições, mesmo prescrições de omissão, que não consintam quaisquer exceções. Ate as proibições mais fundamentais, como: não devemos matar, não devemos subtrair a ninguém um bem que lhe pertencem sem o consentimento ou o seu conhecimento, não devemos mentir, valem apenas com estas limitações.” | p.112 |
“Apenas as normas individuais podem ser categóricas, no sentido de que prescrevem, autorizam ou positivamente permitem um dada conduta de determinado individuo sem a vincular a determinado pressuposto. É o que se passa quando, por exemplo, um tribunal decide que um certo órgão tem de proceder a certa execução com determinado patrimônio, ou que um certo órgão deve colocar numa prisão, por um determinado período de tempo, um certo réu. Contudo, as normas individuais também podem ser hipotéticas, quer dizer, fixar apenas como condicionalmente devida a especificada conduta de um determinado individuo. Assim acontece, por exemplo, quando o tribunal ordena a execução do patrimônio do devedor em mora, apenas sobe a condição de o devedor não paga a soma divida dentro de um determinado prazo ou quando o tribunal ordena a execução da pena aplicada a um determinado individuo, a penas a hipótese de esse individuo cometer de novo um delito punível, dentro de um determinado prazo.” | p.112.113 |
“A possibilidade de uma ciência normativa, isto é, de uma ciência que descreve o Direito como sistema de normas, é, por vesses, posta em questão com o argumento de que o conceito dever-ser, cuja expressão é a norma, é sem sentido ou constitui tão-somente uma ilusão ideológica. Daí tira-se a conclusão de que é de todo impossível um ciência jurídica normativa, isto é, uma ciência dirigida ao conhecimento de normas, a conclusão de que ciência jurídica apenas é possível como sociologia jurídica.” “A sociologia do Direito não põe os fatos da ordem dos ser cujo conhecimento lhe compete em relação com normas válidas, mas põe-nos em relação com outros fatos da ordem do ser, como causas e efeitos. Ela pergunta, por exemplo, porque causas foi determinado um legislado a editar precisamente estas normas e não outras, e que efeitos tiveram os seus comandos. Pergunta por que forma os fatos econômicos e as representações religiosas influenciam, de fato, a atividade do legislado e dos tribunais, por que motivos os indivíduos adaptaram ou não sua conduta a ordem jurídica.” | p.113 |
“A Teoria Pura do Direito, como especifica ciência do Direito, concentra- como já se mostrou- a sua visualização sobre as normas jurídicas não e não sobre os fatos da ordem do ser, que dizer: não a dirige para o querer ou para o representar das normas jurídicas, mas para as normas jurídicas como conteúdo de sentido- querido ou representado. Ela abrange e aprende quaisquer fatos apenas na medida em que são conteúdos de normas jurídicas, quer dizer, na medida em que são determinadas por normas jurídicas. Seu problemas e a especifica legalidade autônoma de uma esfera de sentido.” | p.113.114 |
“Não pode seriamente negar-se que o sentido subjetivo dos atos de produção jurídica sejam dever- ser quando esses atos sejam considerados, de conformidade com seu sentido, como atos de comando, como imperativos. Questionar- se pode apenas se é o não possível interpretar também este seu sentido como objetivo, se o dever- ser, que ao sentido subjetivo dos atos de produção jurídica, pode ou não ser considerado como norma objetivamente valida que obriga os indivíduos e lhes confere direitos.” | p. 115 |
“Se por “ideologia” se entende , porem, não tudo o que não é realidade natural ou a sua descrição, mas uma representação não- objetiva, influenciada por juízos de valor subjetivos, que encobre obscurece ou desfoca o objeto do conhecimento e se designa por ”realidade”, não apenas a realidade natural como objeto de ciências da natureza, mas todo objeto do conhecimento é, portanto, também um objeto da ciência jurídica, o Direito positivo como realidade jurídica, então também uma representação do direito positivo se tem de manter isenta de ideologia(neste segundo sentido da palavra).” | p.117 |
“A “ideologia’’, porem encobre a realidade enquanto, com a intenção de conversar de a defender, a obscurecer ou, com a intenção de atacar, de a destruir e de a substituir por uma outra, a desfigura tal ideologia tem a sua raiz na vontade, não no conhecimento, nasce de certos interesses, melhor, nasce de outros interesses, que não interesse pela verdade- com que, naturalmente, nada se afirma sobre o valor ou sobre a dignidade desses outros interesses a autoridade que cria o Direito é que, por isso, o procura manter, pode perguntar –se é útil um conhecimento do seu produto isento de ideologia .E também as forças que destroem a ordem existente e a querem substituir por uma outra, havida como melhor, podem não saber como empreender algo importante com tal conhecimento jurídico. A ciência do Direito não pode, no entanto preocupar-se quer com uma, quer com outra. .Uma tal ciência jurídica é o que a Teoria Pura do Direito pretende ser.” | p.119 |
“Atos de coerção são atos a executar mesmo contra a vontade de quem por eles é atingido e, em caso de resistência, como o emprego da força física. Como ressalta da investigação precedente, devem distinguir se duas espécies de atos de coação: Sanções, isto é, atos de coerção que são estatuídos conta uma ação ou emissão determinada pela ordem jurídica, como, por exemplo, apena de prisão prevista para o furto; e aos de coação que não tem este caráter, como, por exemplo, o internamento compulsório de indivíduos atacados por uma doença perigosa ou que são considerados perigosos por causa da sua raça, das suas convicções politicas ou do seu credo religioso, ou ainda aniquilação ou privação compulsória da propriedade no interesse publico” | p.121 |
“As sanções no sentido especifico dessa palavra aparecem- no domínio das ordens jurídicas estaduais- sob duas formas diferentes: como pena (no sentido estrito da palavra) e como execução ( execução forçada). Ambas as espécies de sanções consistem na realização compulsória de um mal ou- para exprimir o mesmo sob a forma negativa.” | p.121.122 |
“Saber, com tudo, se a represálias e a guerra podem se que ser interpretadas como sanções do Direito internacional e se este, portanto, deve ser considerado como uma ordem jurídica, constitui questão muito debatida.” “Como já se depreende do que foi dito, a ação ou omissão determinada pela ordem jurídica, que forma a condição ou a pressuposto de um ato de coerção estatuído pela mesma ordem jurídica, representa o fato designado com ilícito ou delito, e o ato de coação estatuído como sua consequência representa a consequência ilícito ou sanção. Somente pelo fato de uma ação ou omissão determinada pela ordem jurídica ser feita pressuposto de um ato de coação estatuído pela mesma ordem jurídica é que ela e qualificada como ilícito ou delito; apenas pelo fato de ato coação ser estatuído pela ordem jurídica como consequência de uma ação ou omissão por ela determinada é que esta ato de coação tem o caráter de uma sanção ou consequência do ilícito. Como já anteriormente foi acentuado, os atos de coação estatuídos pela ordem jurídica como consequência de outros fatos (que não ações ou omissões ) não são “sanções” no sentido especifico de consequência do ilícito; e os fatos que as condicionam, uma vez que não são ações ou omissões de certos indivíduos determinadas pela ordem jurídica, não tem o caráter de um ilícito ou delito.” | p.124 |
“A teoria dominante na jurisprudência tradicional, segundo a qual um elemento de valor moral vai ínsito aos conceitos do ilícito e da consequência do ilícito e o ilícito tem necessariamente de significar algo de imoral e apena algo de infamante, é insustentável- já mesmo pelo caráter altamente relativo dos juízos de valor tomados em conta.” | p.125 |
“A sanção, porém, não tem de ser dirigida contra o delinquente, ou apenas contra ele, mas pode também ser dirigida contra um outro individuo- ou contra outras indivíduos. Nesse caso, a ordem jurídica tem de determina a relação em que o delinquente esta para com o individuo ou os indivíduos que respondem pelo seu delito. A ordem jurídica pode responsabiliza o pai do delinquente, o seu conjugue ou outros membros de sua família, ou ainda os membros de um outro grupo a que o delinquente pertence. Se, por uma questão de simplificação terminológica designarmos aqueles indivíduos que, estando numa determinada relação com o delinquente- relação essa especificada pela ordem jurídica- respondem pelo seu delito como os seus “parentes” (por laços de família, de etnia, de nacionalidade), pode o delito ser determinado como a conduta daquele individuo contra o qual ou contra cujos “parentes” é dirigida a sanção como consequência.” “ A conduta de um individuo prescrita por uma ordem social é aquele que este individuo esta abrigado. Por outras palavras: um individuo tem o dever de se conduzir de determinada maneira quando esta conduta e prescrita pela ordem social. Dizer que uma conduta e prescrita e que um individuo é obrigado a uma conduta, que é seu dever conduzir-se de certa maneira, são expressões sinônimas.” | p.128 |
“Conteúdo de um dever jurídico é normalmente a conduta de um individuo apenas. Mas também o pode ser a conduta de dois ou mais indivíduos. É este o caso se o dever pode ser cumprido por um ou pelo outro dos indivíduos- alternativamente portanto-, e é violado quando não é cumprido por qualquer deles: ou ainda se o dever apenas pode ser cumprido através da ação combinada de todos- cooperativamente, portanto-e é violado quando esta cooperação não tem lugar.” | p.130 |
“A palavra “dever” (“Pflicht”) esta ligada na língua alemã- especialmente depois da Ética de Kant- a ideia de um valor moral absoluto. O principio segundo o qual o homem deve cumprir sempre o seu “dever” ou os seus “deveres” pressupõem evidentemente que aja deveres absolutos, inteligíveis para todos de outro modo, isto é, se se admitisse que não a uma moral absoluta, mas varias e muito diversas morais que prescrevem condutas que se contrariam, o principio citado, que constitui o principio fundamental da ética kantiana, reconduzir-se-ia à tal tautologia de que o homem deve sempre fazer aquilo que, de conformidade com a ordem moral, tomada em consideração, é prescrito, ou seja: que ele deve fazer o que deve fazer. O conceito de dever jurídico referisse exclusivamente a uma ordem jurídica positiva e não tem qualquer espécie de implicação moral. Um dever jurídico pode- embora isso se não verifique necessariamente- ter como conteúdo a mesma conduta que e prescrita em qualquer sistema moral, mas também pode ter por conteúdo se em tal hipótese- um conflito entre dever jurídico e dever moral.” | p.131 |
“Conceito essencialmente ligado com o conceito de dever jurídico, mas que ele deve ser distinguido, é o conceito de responsabilidade. Um individuo é juridicamente obrigado a uma determinada conduta quando uma oposta conduta sua é tornada pressuposta de uma ato coercitivo (como sanção). Mas esta ato coercitivo, isto é, a sanção como consequência do ilícito, não tem de ser necessariamente dirigida- como já se fez notar- contra o individuo obrigado quer dizer, contra o individuo cuja conduta é o pressuposto do ato coercitivo, contra o delinquente, mas pode também ser dirigido contra um outro individuo que se encontre com aquele numa relação determinada pela ordem jurídica.” | p.133.134 |
“No caso de responsabilidade pelo ilícito de outrem a conduta que constitui o pressuposto da sanção não e uma determinada conduta do individuo contra o qual se dirige a sanção mas a conduta de um outro individuo. O individuo que responde por um ilícito de outrem não é sujeito de uma conduta determinada pela ordem jurídica como pressuposto da consequência do ilícito; ele e apenas objeto de uma conduta determinada pela ordem jurídica como consequência de outra conduta, a saber é objeto do ato coercitivo da sanção. Sob este aspecto existe uma certa semelhança ente esta situação e aquela que se apresenta quando a ordem jurídica estatuí aqueles atos coercitivos acima referido que não tem o caráter de sanções.” | p.135 |
“A distinção entre dever ( obrigação) e responsabilidade também encontra expressão na linguagem. Somos obrigados a uma determinada conduta, que é sempre e apenas a nossa própria conduta; não podemos ser obrigados à conduta de outrem. Respondemos por uma determinada conduta própria, e respondemos também pela conduta de outrem. A responsabilização por um delito cometido por outrem, no caso em que a sanção é dirigida contra outro individuo que não o delinquente, apenas pode ter eficácia preventiva quando entre os dois indivíduos existe uma relação que permite presumir que o individuo obrigado, o delinquente potencial, também receba como um mal a execução da sanção no caso de ela incidir sobre um outo individuo como objeto da responsabilidade- quando este é, por exemplo, membro da sua própria família, do seu grupo étnico ou do seu Estado, isto é, quando ele pertence a um grupo cujo os membros se identificam mas ou menos uns com os outros, quando o individuo obrigado e o individuo obrigado e o responsabilizado pertençam à mesma coletividade.” “A responsabilidade coletiva é um elemento característico da ordem jurídica primitiva e esta em estreita conexão com o pensar e o sentir identificadores dos primitivos.” | p.135.136 |
“Muitas vesses o dever jurídico em que se constitui um individuo de ressarcir os prejuízos materiais ou morais causados por eles ou por outrem é interpretado como sanção e, por isso, também este dever é designado como responsabilidade. Esta construção confundo os conceitos de dever jurídico, de responsabilidade e de sanção.” “A ordem jurídica pode constituir os indivíduos no dever de não causarem prejuízos a outrem sem estatuir a obrigação ou o dever de indenizar os prejuízos causados com a infração daquele primeiro dever. Um tal dever de indenização apenas existe quando não somente a produção de um prejuízo mas também a não-indenização do prejuízo antijuridicamente causado é considerada pressuposto de uma sanção.” | p.138 |
“A sanção as execução civil constitui dois deveres: o dever de não causar prejuízos, como o dever principal, e o dever de ressarcir os prejuízos licitamente causados, como dever subsidiário que vem tomar o lugar do dever principal violado.” “Mas, por este delito, isto é, pelo não-ressarcimento do prejuízo por ele causado, também pode responde um outro individuo. Tal é o caso se a sanção da execução civil deve ser dirigida contra o patrimônio de um outro individuo na hipótese de o primeiro não cumpri o seu dever de indenização.” | p.139 |
“Quando as sanção não é dirigida contra o delinquente, mas – como no caso da responsabilidade coletiva- contra um outro individuo que está, com o delinquente, numa relação pela ordem jurídica determinada, a responsabilidade tem sempre o caráter de uma responsabilidade pelo resultado.” | p.140 |
“A omissão a que um individuo é obrigado em face de um outro pode ser a omissão de um ação determinada do individuo obrigado- tal sucede, por exemplo, no caso do dever de não matar um outro individuo-, ou a omissão do impedir ou por qualquer forma prejudica uma determinada conduta de outro individuo. Nesta ultimo caso, toma-se particularmente em consideração o dever de um individuo de não impedir um outro individuo na sua conduta em relação a uma determinada coisa ou de não prejudicar por qualquer forma essa conduta.” | p.141 |
“Uma “pretensão” a ser sustentada num ato jurídico apenas existe quando o não- cumprimento do dever se possa fazer valer através de uma ação judicial. Mas, então, encontramo-nos perante uma situação completamente diferente de um simples direito reflexo. Dela falaremos mais tarde. E todo caso, um dico. Apenas quando um individuo é juridicamente obrigado a uma determinada conduta em face de um outro tem este, perante aquele, um “direito” a esta conduta. Sim, o direito reflexo de um consiste apenas no dever do outro.” | p.144 |
“O direito real subjetivo por excelência, sobre o qual é talhada toda a distinção, é a propriedade. É definida pela jurisprudência tradicional como domínio exclusivo de uma pessoa sobre uma coisa e, por isso mesmo, distinguida dos direito de credito que apenas fundamentam relações jurídicas pessoais. Esta distinção, importante para a sistemática do direito civil, tem um pronunciado caráter ideológico.” | p.146 |
“Ao direito subjetivo de alguém, que apenas é o reflexo do dever jurídico de outrem, se refere a definição, muitas vesses encontrada nas jurisprudência tradicional, segundo a qual o direito subjetivo é determinado como interesse juridicamente protegido.” | p.148 |
“A teoria dos interesses contrapõe-se na jurisprudência tradicional, a chamada teoria da vontade segundo, a qual o direito subjetivo é um poder de vontade conferido pela ordem jurídica.” | p.150 |
“Segundo a teoria tradicional, em todo o direito subjetivo de um individuo está contida uma “ pretensão” ( Anspruch) à conduta de um outro individuo ou seja, uma pretensão à conduta a que o outro individuo é obrigado em face do primeiro, quer dizer, à conduta que forma o conteúdo do dever jurídico que se identifica com o direito reflexo. Mas uma “pretensão” em sentido juridicamente relevante apenas é sustentada no exercício do poder jurídico de que um direito reflexo tem de estar provido para ser um direito subjetivo no sentido técnico da palavra. Quando o individuo em face do qual um outro está obrigado a um determinada a uma conduta não tem o poder jurídico de fazer valer, através de uma ação, o não-comprimento desse dever, o ato no qual ele exige o comprimento do mesmo dever não tem qualquer efeito jurídico especifico, é- à parte o não ser juridicamente proibido- juridicamente relevante. Por isso apenas existe uma “pretensão” como ato juridicamente eficaz quando exista um direito subjetivo em sentido técnico, quer dizer, o poder jurídico de um individuo de fazer valer, através de uma ação, o não-cumprimento de um dever jurídico em face dele existente.” | p.151 |
“Categoria especial formam os chamados direito “políticos”. Costumam ser definidos como a capacidade ou o poder de influir na formação da vontade do Estado.” “A participação dos súditos das normas na atividade legislativa.” “A legislação democrática pode ser realizada imediatamente pelo “povo” isto é, pelos súditos das normas; a isto corresponde- na chamada democracia direta indireta- o direito subjetivo de cada individuo de participar nas assembleia popular legislativa para aí exprimir a sua opinião e emitir o seu voto. Ou então a legislação apenas compete ao povo mediatamente, quer dizer, é exercida por um parlamento escolhido pelo povo.” | p.155 |
“Além do direito de voto parlamentar devem também ser considerados como direitos políticos direitos de voto de outra espécie. É que não só o órgão legislativo mas também os órgãos de governo ( administrativos) e os órgão jurisdicionais podem, segundo certas constituições democráticas, ser eleitos. Na medida em que a função destes órgãos seja uma legislativa, esses direitos de voto representam, como o direito de voto parlamentar o poder jurídico cooperar, não direta mas indiretamente, na produção das normas que o órgão tem competência para estabelecer.” | p.156 |
“Entre os direito políticos são também contados os chamados direitos fundamentais e os direitos fundamentais e os direitos de liberdade que as Constituições dos Estados modernos estatuem, enquanto garantem a igualdade parente a lei, a liberdade (isto é, inviolabilidade) da propriedade, a liberdade da pessoas, a liberdade de opinião- particularmente a liberdade de imprensa- a liberdade de consciência – incluindo a liberdade de religião- a liberdade de associação e reunião , etc.” | p.157 |
“Uma determinação constitucional que estabeleça a inviolabilidade da propriedade pode apenas significar que as leis confiram poder ao governo para retirar a propriedade ao seu dono contra a vontade deste e sem indenização- exceção feita do caso da privação da propriedade como sanção- podem ser anuladas como “inconstitucionais”. Um tal preceito constitucional não é propriamente uma proibição da expropriação. Ele apenas se refere à expropriação sem indenização e não regula o dever jurídico do órgão legislativo de não editar leis dessa espécie. A lei “inconstitucional” é, até a sua anulação- que pode ser individual, isto é, limitada a um caso concreto ou geral-, uma levada. Não é nula, mas a penas anulável. Situação análoga se a presenta quando a Constituição garante a liberdade de crenças e de consciências. Uma tal garantia significa que uma lei pele qual seja proibida a pratica de uma determinada religião, quer dizer, pela qual essa pratica fique sujeita a uma pena, pode ser anulada como inconstitucional.” | p.159 |
“Do ponto de vista de uma ciência do Direito que descreva o ordenamento jurídico em proposições jurídicas, a função daquele ordenamento consiste em ligar as certos pressupostos, por ele determinados, um ato de coerção, por ele igualmente fixado, como consequência. Este ato de coerção e a consequência por excelência.” “ A função da ordem jurídica designada como atribuição de um poder ou competência (Ermachtigung) referisse fomente a conduta humana. Só a conduta de um individuo é que é pela ordem jurídica autorizada.” | p.162.163 |
“ É fácil de ver que o exercício do poder jurídico, como função jurídica, é, no essencial, da mesma espécie que a função de um órgão legislativo, dotado pela ordem jurídica do poder de criar normas gerais, e que as funções dos órgãos judiciais e administrativos, dotados pela ordem jurídica do poder de criar normas individuais por aplicação daquelas normas gerais.” | p.166 |
“Um individuo é órgão de uma comunidade na medida em que exerci uma função que pode ser ‘atribuída’ à comunidade, uma função a qual por isso se diz é exercida pela comunidade, pensada como pessoa, através do individuo que funciona como seu órgão.” | p.167.168 |
“O conceito de função de órgão que aparece no uso jurídico- sob este aspecto vacilante- da linguagem é, porém, mais estreito do que o conceito aqui designado como primário ou fundamental. Como este abrange toda a conduta determinada pela ordem normativa, também cai sob ele- na medida em que se trata de conduta determinada pela ordem jurídica e, assim, de função da comunidade jurídica- a conduta que, como pressuposto da sanção estatuída pela ordem jurídica, é juridicamente proibida.” | p.169 |
“No uso jurídico da linguagem, no entanto, é utilizado o conceito de órgão num sentido mais estrido do que acabamos de escrever. Nem toda conduta determinada na ordem jurídica e que não seja qualificada como ilícita é atribuída à comunidade jurídica, é interpretada como função da comunidade jurídica; e nem todo individuo que realiza uma tal função é designado como “órgão” neste sentido estrito. A sua conduta é atribuída à comunidade jurídica como função desta e o individuo que realiza a função é designado como órgão somente quando tal individuo seja qualificado de determinada maneira.” | p.171 |
“A teoria tradicional designada como capacidade ( degozo) de direitos a capacidade de um individuo para se titular de direitos e deveres jurídicos ou para ser sujeito de direito e deveres. Segundo o moderno Direito, todo individuo humano poderá ser sujeito de direito e deveres. No Direito moderno já não há pessoas encapasses de direitos – como os escravos. Porém, nem todas as pessoas tem capacidade de exercício. Os menores e os doentes mentais não tem capacidade de exercício. Por isso, estas pessoas têm, segundo o Direito moderno, representantes legais aos quais conte exercitar, por elas, os seus direitos, cumprir os seus deveres e criar, por elas, os seus direitos, cumprir os seu deveres e criar, por elas, deveres e direitos através de negócios jurídicos. Segundo esta teoria, a capacidade de direitos e a capacidade de exercício não coincidem. Tal teoria não suporta uma analise critica. Se- como se pressupõem no que ate aqui escrevemos – um individuo é juridicamente obrigado a uma determinada conduta quando a conduta contrária do mesmo é pressuposto de uma sanção dirigida contra ele (ou contra os seus familiares), ou seja, quando ele pode provocar pela sua conduta uma sanção, uma consequência jurídica, por tanto, tem de ter capacidade de exercício, designadamente capacidade delitual, para ser capaz de obrigação .” | p.176.177 |
“Esta e definida como relação entre sujeitos jurídicos; quer dizer; entre o sujeito de um dever jurídico e o sujeito do correspondente direito (Berechtigung) ou- o que não é o mesmo – como relação entre um dever jurídico e o correspondente direito (Berechtigung)- definição em que as palavras “dever” (Pflicht) e “direito” (Berechtigung) devem ser entendidas no sentido da teoria tradicional. Dizer que dever e direito se correspondem significa que o direito e um reflexo do dever; que existe uma relação entre dois indivíduos dos quais um e obrigado a uma determinada conduta em face do outro. Em ambos os casos e uma relação constituída pela ordem jurídica. Se a concebermos como uma relação entre dois indivíduos; a definição tradicional é demasiado estreita. Com efeito; a ordem jurídica institui relações; não apenas entre sujeitos jurídicos (nos sentido tradicional da palavra); isto é; entre os indivíduos que e obrigado a um determinada conduta e o individuo em face do qual aquele e obrigado a tal conduta; mas também entre o individuo que tem competência para a criação de um norma e o individuo que tem competência para aplicação dessa norma.” | p.182.183 |
“Do ponto de vista de um conhecimento dirigido ao diretor; isto é; dirigido as normas jurídicas; não são tomadas em linha de conta as relações entre indivíduos; mas apenas relações entre normas- pelos indivíduos criadas e aplicadas- ou entro os fatos determinados pelas normas; dos quais a conduta humana apenas representa um caso especial; se bem que particularmente significativo. Com efeito; não são os indivíduos mas as suas ações e omissões; não são as pessoas mas determinada conduta humana- e não apenas esta mas também outros fatos (estes; porem; apenas em conexão com a conduta humana)- que formam o conteúdo das normas jurídicas. Esta ideia tem expressão; ate certo ponto; na definição da relação jurídica_ não como relação entre o sujeito do dever e o sujeito do direito; mas como relação entre um dever jurídico e o direito reflexo que lhe correspondem.” | p.185 |
“Uma relação jurídica entre dois indivíduos; melhor; entre à conduta de dois indivíduos determinada por normas jurídicas; existe no caso de um direito subjetivo no sentido especifico da palavra; quer dizer: quando a ordem jurídica confere ao individuo; em face do qual um outro esta obrigado a conduzir-se de determinada maneira o poder jurídico de; através de uma ação; indicar um processo que conduza a norma individual; a estabelecer pelo tribunal; pela qual é ordenada a sanção prevista pela norma geral e a dirigir contra o individuo que se conduz contrariamente ao dever.” | p.185.186 |
“A uma relação jurídica de natureza especial quando a obrigação de um individuo em face do outro esta uma interconexão; determinada pela ordem jurídica; com a obrigação deste outro em face do primeiro; como; v.g. na hipótese de um contrato de compra e venda em que a obrigação de presta a coisa estar ligada com a obrigação de presta o preço a venda. Então a relação jurídica estabelece-se entre a norma que obriga o comprador e a norma que obriga o vendedor; ou entro o comprador e o vendedor; melhor: entre a conduta de um; prescrita pela ordem jurídica; e a conduta; também prescrita pela ordem jurídica do outro.” | p.187 |
“E sujeito jurídico; segundo a teoria tradicional; que é sujeito de um dever jurídico ou de uma pretensão ou titularidade jurídica (Berechtigung).” | p.188 |
“A teoria tradicional identifica o conceito de sujeito jurídico o com de pessoa. Eis a sua definição: pessoa e o homem enquanto o sujeito de direitos e deveres. Dado que; porem; não só o homem mas também outras entidades; tais como certas comunidades como as associações; as sociedades por ações; os municípios; os estados; são apresentados como pessoas; define-se o conceito de pessoas como “portador” de direitos e deveres jurídicos; podendo funcionar como portador de tais direitos e deveres não só o individuo mas também estas outras entidades.” | p.191 |
“ Se; no caso da pessoa jurídica; os direitos e deveres jurídico podem “ter por suporte” algo que não seja o individuo; também no caso da chamada pessoa física o que “serve de suporte” aos direito e deveres jurídicos e que essa pessoa física tem de ter em comum com a pessoa jurídica; já que; na verdade; ambas são pessoas enquanto “portadoras” de direitos e deveres jurídicos; pode não ser o individuo; pode não ser este o portador em questão mas algo que o individuo possua e que as comunidades a que nos referimos como pessoa jurídicas igualmente possuam. Também se diz que o homem tem personalidade; que a ordem empresta ao homem personalidade; e não necessariamente todos os homens. Os escravos não são pessoas; não tem qualquer personalidade jurídica. A teoria tradicional não nega que pessoa e homem são dois conceitos distintos; se bem que pensem também poder afirma que; segundo o direito moderno; diferentemente do que sucedia com o direito antigo; todos os homens são pessoas ou tem personalidade jurídica.” | p.192 |
“A unidade deveres e direitos subjetivos; quer dizer; a unidade das normas jurídicas em questão; que forma uma pessoas física resulta o fato de ser a conduta de um o mesmo individuo que constitui o conteúdo desses deveres e direitos o fato de ser a conduta de um e o mesmo individuo a que e determinada através destas normas jurídicas. A chamada pessoa física não e; portanto; um individuo; mas unidade personificada das normas jurídicas que obrigam e conferem poderes a um e mesmo indivíduos. Não e uma realidade natural; mas uma construção jurídica criada pela ciência do direito; um conceito auxiliar na descrição de fatos juridicamente relevantes. Neste sentido; a chamada pessoa física e uma pessoa jurídica (Juristische Person).” “A essência da pessoa jurídica, pela jurisprudência tradicional contraposta a chamada pessoa física; deixa-se melhor revelar através de uma analise do caso típico de uma tal pessoa jurídica: a corporação dotada de personalidade jurídica. Uma tal corporação é; em regra; definida como uma comunidade de indivíduos a que a ordem jurídica impõem deveres e confere direitos subjetivos que não podem ser vistos como deveres ou direitos dos indivíduos que formam esta corporação como seus membros; mas competem a esta mesma corporação.” | p.194 |
“ Quando dois ou mais indivíduos querem perseguir em comum; por qualquer motivo; certos fins econômicos; políticos; religiosos; humanitários ou outros; dentro do domínio de validade de uma ordem jurídica estadual; foram uma comunidade na medida em que subordinam a sua conduta cooperante endereçada a realização desses fins; em conformidade com a ordem estadual; a uma ordem normativa particular que regula esta conduta; e assim; constitui a comunidade. A corporação dos indivíduos que formam a comunidade dirigida a realização do fins comunitário pode exprimir-se numa organização funcionando segundo princípio da divisão do trabalho. Então a comunidade representa uma corporação.” | p.196 |
“Não nos servimos; porem; desta metáfora somente quando figuramos a corporação como pessoa atuante (a gente); mas também quando a representamos com sujeito de deveres e direitos; entendendo por “direito”; esteira do uso tradicional da linguagem; não apenas um direito subjetivo no sentido técnico da palavra no sentido de poder jurídico; portanto; mas também uma permissão positiva estes deveres e direitos da corporação são; em parte; aqueles que são estatuídos pela ordem jurídica estadual e; em parte; aqueles que são estatuídos pelo estatuto da corporação com base numa autorização ou competência (Ermachtigung) conferida pela ordem jurídica estadual.” | p.198 |
“No caso dos deveres e direitos internos da corporação; o estatuto determina tanto o elemento material como o elemento pessoal da conduta que forma o conteúdo do dever ou do direito. Os deveres internos podem ser estatuídos por forma a que o estatuto determine uma conduta a cuja conduta oposta a ordem jurídica estadual liga uma sanção. Os direito internos da corporação podem ser estatuídos de forma tal que o estatuto norme deveres dos membros cujo não-cumprimento; de conformidade com a ordem jurídica estadual; pode ser feito valer através de uma ação que um individuo determinado pelo mesmo estatuto tem de propor na sua qualidade de órgão da corporação.” “No acima exposto pressupôs-se que a ordem jurídica estabelecesse o dever de uma determinada conduta; prescreve uma determinada conduta; sempre que considera o oposto desta conduta; que é conduta de um individuo humano; pressuposto de uma sanção; que um individuo é juridicamente obrigado a uma determinada conduta que ele e sujeito esta dever; sempre que a conduta contraria desse individuo é pressuposto de um sanção que deve ser dirigida contra ele ou contra outro individuo; com consequência de tal conduta. A conduta proibida; que forma o pressuposto da sanção; é o ilícito (delito); a sanção; a consequência do ilícito. O sujeito do dever jurídico é; assim; o individuo que; através da sua conduta; pode provocar ou evitar a sanção; que dizer: o individuo que pode cometer ou deixar de cometer o delito; o delinquente potencial. Se se aceita este conceito de dever jurídico; um individuo apenas pode ser considerado como capaz de deveres quando tenha capacidade delitual.” | p.200 |
“O problema da capacidade obrigacional assim como o problema (já muitas vezes referindo e com este intimamente ligado) da capacidade delitual da corporação como pessoa jurídica são- isso deve ser acentuado o mais expressamente possível- problemas de atribuição; e a atribuição é- como já pusemos em destaque- uma operação mental que pode ser realizada; mas de forma alguma tem necessariamente de o ser; pois as situações em questão também pode ser descritas sem o recuso a esta operação mensal que; em todos os casos; e especialmente no caso da atribuição de um delito a uma corporação; envolve uma ficção com efeito; o delito e um ato de conduta humana e; por isso; é sempre cometido por um determinado individuo. Efetivamente; a operação da atribuição de uma conduta humana determinada por uma ordem normativa à comunidade constituída por esta mesma ordem não é realizada; como a mostra o ouso linguístico; por forma muito consequente; pois não segue sempre os mesmo critérios.” “Como; porém; nada impede que atribuamos à corporação o cumprimento do dever para qual o órgão recebe competência dos estatuto; pode aquela ser considerada sujeito de um dever que ela pode cumprir; mas não violar; pode; neste sentindo limitado; ser designada como capaz de obrigações sem que seja considerada como tendo capacidade delitual. A objeção de que isso é inconciliável com o conceito a que explicitado der dever jurídico é; de acordo com o qual; só tem capacidade obrigacional quem tem capacidade delitual; fica sem objeto; pois; de conformidade com a situação real descrita sem o auxilio da fictícia operação de atribuição; não é a corporação mas apenas o individuo quem é juridicamente obrigada e é capaz de obrigações; que pode cumprir e violar o dever através da sua conduta.” | p.201.202 |
“Se uma conduta proibida fixada pela ordem jurídica estadual; um delito; não e atribuído a uma corporação; isso acontece porque um estatuto que; no sentido estrito da palavra; confere autorização ou competência para uma tal conduta; é em regra; tal como um contrato que abriga uma das partes a uma conduta juridicamente proibida; nulo ou anulável por força da ordem jurídica estadual. Não é; porém; necessariamente assim. Não e possível que sob uma ordem jurídica estadual seja valido um estatuto que confira autorização ou competência para uma conduta por essa ordem jurídica proibida. Se é ao órgão da corporação que pelo estatuto é conferida a competência ou ate imposto o dever da conduta pela ordem jurídica estadual proibida; isso significa; no segundo caso; que o estatuto liga à conduta oposta um dever de reparação dos prejuízos por essa conduta causados; dever esse sancionado pela ordem jurídica estadual.” “A situação pode ser descrita em duas proposições jurídicas que se não contradizem logicamente porem; uma situação desta espécie é o ponto de vista da politica legislativa; altamente dispensável. Para a evitar; pode a ordem jurídica estadual estabelecer que a autorização ou atribuição de competência (no sentido estrito) estatutária e; particularmente; a obrigação estatutária de uma conduta proibida pela ordem jurídica estadual sejam consideradas como invalidas; quer dizer: seja nulas ou anuláveis. Se não faz; então o delito cometido pelo órgão da corporação em conformidade com o estatuto pode ser atribuído à própria corporação pelo estatuto constituída; desde que a atribuição seja limitada a uma conduta para que o estatuto; no sentido distrito; confira autorização ou competência.” | p.203.204 |
“Se a atribuição à comunidade de um delito cometido pelo órgão ou membro dessa comunidade e tornada dependente do fato de o ordenamento que constitui a comunidade conferir autorização ou competência para o delito; importa ter em conta que a resposta à questão de saber se é possível essa atribuição à comunidade depende da interpretação deste ordenamento a questão pode ter importância atual na apreciação de rimes políticos que sejam cometidos pelos membros ou órgão de uma organização politica. Mesmo que o estatuto desta organização não contenha qualquer determinação expressa que confira autorização ou competência para o delito em apreço; pode no entanto admitir-se que o crime foi cometido inconformidade com o estatuto quando o órgão o membro da organização; ao cometer o crime; ágil no sentido dos propósitos da organização; não expressamente normados mas explicitamente entendidos como tais.” “De resto; à atribuição à corporação de uma conduta contraria ao direito para o qual o estatuto confere competência também pode operar-se com base num s estatuto invalido. Como esta operação mental; perfeitamente discricionária; não tem qualquer caráter juridicamente relevante; também um estatuto que; do ponto de vista da ordem jurídica é invalido; pose servir como esquema interpretativo. Tal é o caso quando se atribui crimes a organizações politicas que; embora juridicamente proibidas; se encontra em atividade com base em estatutos mantidos secretos que conferem ao seus órgãos ou membros competência para crimes políticos ao declará-las organizações subversivas criminosas.” | p.205 |
“Se a questão do “sujeito” de um dever que é designado como dever da corporação é respondida sem o recurso a esta atribuição; suje como sujeito do dever_ como já verificamos_ apenas o individuo que; atrás da sua conduta; o pode cumprir ou violar; quer dizer; o competente órgão da corporação. Se se tem em conta que os deveres jurídico_ patrimoniais ( que não os que aqui principalmente consideramos) não são cumpridos à custa do patrimônio próprio do órgão mas á custa de um patrimônio que é interpretado como patrimônio da corporação e que; sem o recurso a esta atribuição; pode ser considerada_ como veremos_ patrimônio comum (coletivo) dos membros; o dever da corporação pode ser olhado com o dever comum (coletivo) dos seus membros. Quer dizer que o dever em questão; assim não pode ser atribuído à pessoa jurídica da corporação; também pode ser atribuído aos membros da corporação. No entanto; deve notar-se que; para a descrição da presente situação; não se torna necessária nem uma atribuição nem outra.” “Assim como o dever atribuído a corporação não tem de ser comprido à custa do patrimônio próprio do órgão da corporação mas à custa de um patrimônio que é interpretado como patrimônio da corporação; assim também; no caso de não- cumprimento desse dever; a sanção estatuída pela ordem jurídica estadual; a execução forçada; não se opera no patrimônio do órgão mas no patrimônio que a atribuído à corporação. Com fundamento nesta atribuição pode falar-se de uma sanção dirigida conta a corporação e; portanto; de uma responsabilidade da corporação pelo não-cumprimento do dever que um individuo pelo estatuto determinado tem de cumprir na sua qualidade de órgão da corporação.” | p.205.206 |
“Mesmo que se exclua a capacidade delitual da corporação, nem por isso fica de forma alguma excluída a responsabilidade da mesma. Apenas sucede então que não é uma responsabilidade da corporação por um delito próprio, quer dizer, por um delito atribuível à corporação, mas uma responsabilidade por um delito alheio, oi seja: responsabilidade pelo direito que o individuo designado pelo estatuto para cumprir o dever cometeu. Responsabilidade por um delito é individuo contra o qual é dirigido o ato coercitivo, funcionando como sanção, de que o delito é o pressuposto. No caso de a sanção consistir na privação compulsória de valores patrimoniais, respondem, o individuo que tem o poder de disposição sobre o patrimônio e contra o qual o ato coercitivo se dirige, com a sua pessoa, e o individuo que é sujeito dos direitos formam o patrimônio. Com o seu patrimônio qual se há de operar a execução forçada. Na hipótese de uma corporação, o poder de disposição sobre o patrimônio considerado pertence a um órgão da mesma corporação. Se tem lugar uma execução forçada deste patrimônio como reação contra o não cumprimento de um dever imposto à corporação pela ordem jurídica estadual, o ato coercitivo dirige-se contra órgão que, assim, apenas responde com a sua pessoa pelo não-cumprimento do dever; enquanto que, quando se considera a corporação como sujeito deste patrimônio, se pode dizer que a corporação responde com o seu patrimônio. Efetivamente, a corporação é considerada como sujeito deste patrimônio, que quer dizer: são-lhe atribuídos, na linguagem corrente, os direito que foram este patrimônio.” “Se fala de responsabilidade da corporação pelo não-cumprimento dos seus deveres constituídos através da execução civil, significa-se uma situação que consiste em que o órgão, a quem compete o poder de disposição sobre o patrimônio no qual se há de operar a execução forçada, responde com a sua pessoa, e a corporação ou os seus membros da corporação respondem com aquele patrimônio, que pode ser havido como patrimônio da corporação ou patrimônio coletivo dos membros da corporação. Se fala de responsabilidade da corporação, atribui-se à corporação o padecimento do ml que consiste na subtração compulsória de valores a um patrimônio que é havido como patrimônio da corporação ou patrimônio coletivo dos seus membros. Se o cumprimento do dever estatuído pela ordem jurídica estadual é tornado, pelo estatuto, conteúdo de um dever do órgão competente na medida em que aquele liga ao não-cumprimento deste dever orgânico uma pena a aplicar ao mesmo órgão, esta responsabilidade penal individual do órgão acresce à responsabilidade da corporação ( no sentido que acaba de ser caracterizado).” | p.206.207 |
“Se se considera a corporação como sujeito de direitos patrimoniais, a configuração de uma responsabilidade da corporação por delitos que são pressuposto da execução forçada do patrimônio não oferece qualquer dificuldade. Tal dificuldade já surge quando se põe a questão de saber se uma corporação pode ser responsabilizada por delitos que consistem pressuposto de outras sanções, designadamente de penas de prisão ou de pena de morte, e foram cometidos por indivíduos que para tal recebem autorização ou competência (no sentido estrito da palavra) do estatuto valido –valido ou invalido, mas de fato eficaz_, que ele seja publico ou secreto. Parece de fato uma ideia absurda a de que uma pena de prisão ou de morte possa ser executada sobre umas corporação. Somente aos indivíduos podem a liberdade ou a vida ser compulsoriamente retiradas a titulo de pena. Parece ser impossível atribuir o padecimento deste mal a uma comunidade. Se, porém se considera que não surge de forma alguma como absurdo o dizer-se que uma pena pecuniária a uma corporação, que com isso nada mais exprime senão a execução forçada se opera sobre o patrimônio da corporação que, realisticamente considerado, é o patrimônio coletivo dos seus membros; se se admite, portanto, que a expressão “a corporação é punida por um delito” apenas significa que os membros respondem coletivamente por um delito, então a ideia de uma pena de prisão ou de morte a aplicar a uma sociedade perde o seu caráter paradoxal.” | p.208 |
“Quer dizer: a ordem jurídica pede estatuir uma responsabilidade coletiva que seja efetivamente através das penas de prisão ou de morte. Neste caso, não é mais absurdo esta responsabilidade coletiva dos membros de uma organização como pena exequível sobre a organização- quer dizer: atribuir à comunidade o padecimento do mal pena- do que interpretar a execução forçada dirigida contra o patrimônio de uma corporação, através da qual também se efetiva tão somente uma responsabilidade coletiva dos membros, como dirigida contra a corporação, e dizer, na hipótese de uma pena pecuniária, que a pessoa jurídica é punida. Mas é provável que, se uma lei penal estatuísse a responsabilidade coletiva aqui caracterizada, o padecimento da pena de prisão ou de morte pelos, que a linguagem se recusasse, neste caso, a dar expressão à operação mental da atribuição.” “Quando se atribui a uma corporação um direito subjetivo em sentido técnico, quer dizer, o poder jurídico de fazer valer, através da ação, o não-cumprimento de um dever, ou o que é mesmo, a ofensa de um direito reflexo, o poder jurídico há de ser exercido por um órgão determinado através do estatuto. Sujeito deste direito é o órgão. Através do fato de o direito ser atribuído à corporação exprime-se que o exercício do poder jurídico é determinado pelo estatuto. Se é um dever prestação cujo não cumprimento deve valer através deste poder jurídico, a prestação tem de ser feita àquele órgão da corporação que, segundo o estatuto, deve receber a prestação,. Se é um dever de tolerância, especialmente, no caso da propriedade, o dever de suportar o poder de disposição de uma determinada coisa, é perante o órgão da corporação a quem compita, de acordo com o estatuto, esse poder disposição que o dever de tolerância existe.” | p.208.209 |
“Tendo em atenção o fato de que o poder jurídico em questão deve ser exercido no interesse dos membros da corporação e o cumprimento dos deveres jurídicos constitutivos dos direito reflexos deve, em ultima análise, resultar em proveito dos membros da corporação, pode também fazer-se a atribuição a estes membros e falar-se em direitos coletivos dos mesmo. E, então, poderá considerar-se o patrimônio constituído por estes direitos, tanto patrimônio da corporação enquanto pessoa jurídica como , patrimônio coletivo dos membros da corporação; e uma execução forçada neste patrimônio, tida como responsabilidade da corporação, poderá se considerada como responsabilidade coletiva dos membros da corporação.” | p.209.210 |
“Os direitos e deveres pela jurisprudência tradicional atribuídos à corporação como pessoa jurídica são, portanto, como alias todos os deveres e direitos, deveres e direitos de indivíduos, no sentido que têm por conteúdo a conduta de determinados indivíduos. Eles não têm de ser necessariamente atribuídos à pessoa jurídica da corporação como seu suporte e, especialmente, não têm de ser atribuídos à corporação por não poderem ser olhados como deveres e direitos de indivíduos, isto é, como direitos e deveres dos membros da corporação, pois podem, como vimos, ser atribuídos a esses membros como deveres e direitos coletivos. Subsiste, no entanto, uma diferença entre estes deveres e direitos e aqueles que, segundo a teoria tradicional, não são atribuídos à corporação como pessoas jurídica. Estes últimos não são, como aqueles, deveres e direitos coletivos dos membros, mas não são- por contraposição aos deveres e direitos coletivos- deveres e direitos individuais; e a responsabilidade pelo não-cumprimento dos deveres que pela teoria tradicional não atribuídos à corporação é responsabilidade dos seus membros. Estes respondem com o seu patrimônio coletivo.” | p.210 |
“A atribuição à corporação deveres que hão de ser cumpridos pro um órgão da corporação e de direitos hão de ser feitos valer da ação judicial instaurada por um órgão da corporação é uma atribuição da mesma espécie que a atribuição de deveres, que hão de ser cumpridos pelo representante legal, e de direitos, que hão de ser feitos valer de uma ação proposta pelo representante legal, ao incapaz representado.” | p.211 |
“O resultado da analise precedente da pessoa jurídica é que esta, tal como a pessoa física, é uma construção da ciência jurídica. Como tal, ela é tampouco uma realidade social como é-conforme, apesar de tudo, por vezes se admite_ qualquer criação do Direito. Quando se diz que a ordem jurídica confere a um individuo personalidade jurídica, isso apenas significa que a ordem jurídica torna a conduta de um individuo conteúdo de deveres e direitos. É a ciência jurídica que exprime a unidade destes deveres e direitos no conceito- diferente do conceito de homem-de pessoa física, conceito do qual nos podemos servir, como conceito auxiliar, na descrição do Direito, mas do qual não temos necessariamente de nos servir, pois a situação criada pela ordem jurídica também pode ser descrita sem recorrer a ele. Quando se diz que a ordem jurídica confere a uma corporação personalidade jurídica, isso significa que a ordem jurídica estatui deveres e direitos que têm por conteúdo a conduta de indivíduos que são órgãos e membros da corporação constituída através de um estatuto, e que esta situação complexa pode ser descrita com contagem, por que de maneira relativamente mais simples, como o auxilio de uma personificação do estatuto constitutivo da corporação.” | p.211.212 |
A Teoria Pura do Direito afasta este dualismo ao analisar o conceito de pessoa como a personificação de um complexo de normas jurídicas, ao reduzir o dever e o direito subjetivo (em sentindo técnico) à norma jurídica que liga uma sanção determinada conduta de um individuo e ao ternar a execução de sanção dependente de uma ação judicial a tal fim dirigida; quer dizer: reconduzindo o chamado direito em sentido subjetivo ao Direito objetivo.” “É esta atitude especifica da jurisprudência romana que, saída no essencial da pratica consultiva dos juristas que exerciam o jus respondendi, foi recebida juntamente com o Direito romano. A atitude da Teoria do Pura do Direito é, inversamente, uma atitude inteiramente objetiva-universalista. Ela dirige-se fundamentalmente ao todo do Direito na sua objetiva validade e procura apreender cada fenômeno particular apenas em conexão sistemática com todos os outros, procura em cada parte do Direito apreender a função do todo jurídico. Neste sentido, é uma concepção verdadeiramente orgânica do Direito. Mas, se concebe como organismo, não entende por tal qualquer entidade supra- individual, supra- empírica-metafisica- concepção esta por detrás da qual escondem quase sempre postulados ético-politico-. Mas única e exclusivamente: que o Direito é uma ordem que, por isso, todos os problemas jurídicos devem ser postos e resolvidos como problemas de ordem. A teoria jurídica torna-se, assim, numa analise estrutural do Direito positivo o mais exata possível, liberta de todo juízo de valor ético e politico.” | p.213 |
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