Resumo Sobre a Derivação e a Positivação no Direito Tributário

1. Embora eivados de vícios, certo é que os vv. acórdãos recorridos enfrentam, ao seu modo, a matéria legal suscitada, não havendo que se falar, portanto, na ausência de prequestionamento, pois cumpridas as exigências das Súmulas 282 e 356 do E. STF, aplicáveis analogicamente ao caso.

1. Ademais, em consonância com as referidas súmulas, encontra-se o art. 1.025 do CPC, que considera “incluídos no acórdão elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.

1. E, no caso concreto, o v. acórdão recorrido que julgou os embargos de declaração, rejeitando-os, deixou patente a violação aos dispositivos legais apontados ao manter o julgado tal como proferido.

1. Ab initio, cumpre observar que as questões federais invocadas foram expressamente tratadas no agravo interno e, após, reiterados nos embargos prequestinatórios, julgados pelo Colegiado a quo, consoante se pode depreender, a título exemplificativo, da transcrição abaixo:

13. Contudo, deixou o v. acórdão de esclarecer em que medida houve “quebra de isonomia”, conforme sustentado no agravo interno da ora Embargante, o que implica violação ao mandamento constitucional do art. 93, IX e ao comando do artigo 489, §1° do Código de Processo Civil.

14. Além disso, também não enfrento o v. acórdão o argumento de que a modulação dos efeitos das decisões a que remete o art. 927, §3º, do CPC está jungida à alteração de jurisprudência dominante dos tribunais superiores (e do C. STF) desde que presentes interesse social ou segurança jurídica.

15. Apesar da existência da decisão em recurso repetitivo (Recurso Especial nº 1.330.737) contrário à exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, ao tempo da aludida decisão (10.6.2015), o C. STF já havia reconhecido, desde 9.10.2008, a repercussão geral da discussão relativa a este mesmo tema (Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 592.616, Relator Ministro MENEZES DIREITO, Plenário Virtual, DJ 24.10.2008).

16. Nessa senda, é de notório saber que, quando um mesmo tema é objeto de decisão pelo C. STJ, mas há questão constitucional subjacente em trâmite no E. STF, não se pode dizer que a manifestação conclusiva do Plenário da Suprema Corte viole o interesse público ou a segurança jurídica, porquanto contava-se, desde então, com a existência de uma palavra final daquela Corte a respeito do tema no mesmo ou em outro sentido da jurisprudência existente.

17. Dito isso, o E. STF ao se manifestar sobre situações dessa natureza, acaba negando a modulação de efeitos fundada em alteração jurisprudencial quando o mesmo tema já era objeto de recurso à Corte Suprema, conforme verificado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 377.457-3.

18. No presente caso, o C. STJ decidiu a matéria sob o prisma infraconstitucional quando já havia (i) precedente do C. STF a respeito da não-inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (RE 240.785, julgado em 8.10.2014) e (ii) reconhecimento da repercussão geral da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

19. Portanto, a alteração de jurisprudência do C. STJ a que alude o art. 927, §3º, do CPC não pode ser oposta a uma superveniente modificação de entendimento provocada pela consideração de questões constitucionais que nem mesmo poderiam ser examinadas por aquela outra Corte.

20. Além disso, um ponto que também não foi enfrentado pela C. Turma, é o fato da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no julgamento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS ter acontecido em razão de questões puramente orçamentárias, e não de alteração jurisprudencial.

21. Nessa problemática, portanto, conclui-se que os demais tribunais não podem exercer o mesmo juízo amplo com base no art. 27 da Lei nº 9.868/99, o que faz com que não se possa simplesmente “replicar” a modulação conferida por aquela Corte a casos similares, pois isto cabe ao E. STF.

(...)

25. Esta C. Turma, ao decidir sobre a restituição administrativa, incorreu, com a devida vênia, em um erro de premissa, pois restou consignado que eventual restituição em âmbito administrativo ofenderia o art. 100 da CRFB/88: Apesar de tais julgados, corrobora-se posição firmada em sede constitucional no sentido de que o art. 100 da CF não permite que os débitos devidos pela Fazenda Pública e reconhecidos judicialmente, ainda que de origem tributária e reconhecidos pela via mandamental, sejam restituídos administrativamente, ressalvada apenas a possibilidade da compensação tributária, enquanto modalidade extintiva dos créditos tributários devidos à Fazenda.

26. Ora, o que pediu a Embargante foi o reconhecimento do seu direito à restituição administrativa, aquela formulada diretamente à Receita Federal do Brasil, que não se faz por meio de expedição de precatório e prescinde de qualquer decisão judicial condenatória.

27. Em outras palavras, requer-se o mero reconhecimento do direito de pleitear administrativamente a restituição, afastado o óbice ilegal imposto pela Fazenda Pública (inadmissibilidade da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS), cabendo apenas à Secretaria da Receita Federal, e não ao Poder Judiciário em fase de liquidação ou cumprimento de sentença, examinar a existência do crédito alegado em relação aos seus demais aspectos, não implica em ofensa ao regime de precatórios estabelecido pelo indigitado preceito constitucional.

28. No caso sub judice, o Fisco sujeitava a Embargante ao recolhimento do PIS e da COFINS com a inclusão do ISS em suas respectivas bases de cálculo, por entender que tal tributo municipal faz parte do preço faturado. Foi com vistas a afastar o aludido óbice que a Embargante impetrou o mandamus de origem, objetivando o reconhecimento do seu direito de compensar e/ou restituir administrativamente os valores indevidamente pagos, conforme bem lhe aprouver.

29. Isto posto, o writ visa ao afastamento de um óbice que inviabiliza um procedimento administrativo, não se confundindo com a imposição de uma obrigação de pagar a ser executada pelo próprio Poder Judiciário, isto é, decisão de natureza condenatória, que caso assim fosse, estaria sujeita ao regime de precatórios.