Seminário III - Módulo Fontes do Direito Tributário

Módulo I – Seminário III - IBET

Aluno: Osmir Moura Monte Filho

1. Que são fontes do “Direito”? Qual a utilidade do estudo das fontes do direito tributário? Defina o conceito de direito e relacione-o com o conceito de fontes do direito.

Resposta:

Como bem aduz Paulo de Barros Carvalho, seriam fontes do direito “os acontecimentos do mundo social, juridicizados por regras do sistema e credenciados para produzir normas jurídicas que introduzam no ordenamento outras normas, gerais e abstratas, gerais e concretas, individuais e abstratas ou individuais e concretas” .

No direito tributário o estudo das fontes é de extrema importância, pois, a partir elas, se consegue estabelecer relações entre: (a) as origens formais das normas, extraindo sua condição normativa de existência e de validade, através do reconhecimento, da reconstrução e do rastreamento de sua linhagem. (b) os fatos sociais importantes para o direito, evidenciando sua aderência, ou não, ao sistema de regras e princípios e (c) o produto final objeto da crítica dos textos.

Ou seja, não é suficiente um veículo introdutor de normas, sem que haja um fato jurídico se submetendo ao enunciado que o prescreve. Sendo assim, pode-se dizer que são os fatos jurídicos, os produtores de normas jurídicas. E para sabermos se extamos diante de uma norma jurídica legal, devemos estudar as fontes do Direito, pois é daí que essas são extraídas.

Por fim, conceituar fontes do direito, por uma ótica jurídica, significa atribuir a este a ideia de enunciação, isto é, o meio de concepção da norma, independente de graduação.

2. Os costumes, a doutrina, os princípios de direito, a jurisprudência e o fato jurídico tributário são fontes do direito? E as indicações jurisprudenciais e doutrinárias, contidas nas decisões judiciais são concebidas como “fontes de direito”?

Resposta:

Mais uma vez trazendo o entendimento do Professor Paulo, os costumes não seriam fontes do direito quando associados a hipóteses normativas. Seguindo a lógica ventilada na questão anterior, condutas reiteradas de uma sociedade, não é fator determinante suficiente para tal classificação. Há a necessidade de a conduta repetitiva ser estampada em uma regra jurídica, como um enunciado prescritivo, por exemplo, a ser obedecido pela sociedade, para que o costume torne-se fonte do direito.

Já a doutrina, é, sem dúvida, uma importante ferramenta para compreensão de conceitos e institutos jurídicos, sendo, no campo científico, o resultado da interpretação da norma. Porém, esta não se caracteriza como fonte formal do Direito, e sim, como instrumento utilizado pela Ciência do Direito. Sobre o tema, dispõe o professor Carvalho:

“A doutrina não é fonte do direito positivo, seu discurso descritivo não altera a natureza prescritiva do direito. Ajuda a compreendê-lo, entretanto não o modifica. Coloca-se como uma sobrelinguagem que fala da linguagem deôntica da ordenação jurídica vigente. Nem será admissível concebe-la como fonte da Ciência do Direito, pois ela própria pretende ser científica.” (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 23ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 88).

A Jurisprudência, não é fonte do direito, mas julgados reiterados e harmônicos proferidos pelos órgãos do Poder Judiciário, sobre matérias legais ali levantadas. Destacam-se, os acórdãos do órgão colegial, estes, por sua vez, tem o condão de criar direitos para a parte que está sub judice.

Por último, temos o fato jurídico, que a meu ver também não é fonte do direito. Corroborando ao entendimento de PBC, este seria a realidade social descrita no hipotético normativo, sendo por meio dos fatos que novas normas são admitidas no ordenamento jurídico. Ademais, cabe destacar que o fato jurídico é fonte material do direito tributário, como, apesar de gerar críticas, afirmam alguns doutrinadores.

3. Quais são os elementos que diferenciam o conceito de fontes do Direito adotado pela doutrina tradicional e da doutrina de Paulo de Barros Carvalho? Relacione o conceito de fontes do Direito de acordo com a doutrina de Paulo de Barros Carvalho com a atividade da autoridade administrativa que realiza o lançamento de ofício. Há diferença quando o crédito é constituído pelo contribuinte?

Resposta:

Embora não se tenha uma unanimidade, por parte da comunidade científica, quanto ao conceito de fontes do direito, consegue-se chegar, ainda que de forma moderada, a um entendimento sobre como este elemento está constituído no universo jurídico. Destarte, pode-se dizer que as fontes do direito exprimem preceitos fáticos, formais e materiais predecessores à própria formação do direito, assim como das normas jurídicas.

Sendo assim, entende-se por fontes fáticas do direito, ou fontes reais, parâmetros sociais coletivos, tais como: a moral e a política, constituindo pilares ideológicos do direito. No tocante aos preceitos formais, este se caracteriza pelos modos de assimilar a realidade social sob um olhar jurídico, bem como os processos que originaram as normas. Por último, relativo às fontes materiais do direito, estas são compreendidas como os fatos sociais vinculados ao campo do direito que interpõe o sistema normativo posto.

Contraposto a isto, Paulo de Barros Carvalho propõe um sistema de fontes mais adequadas à visão filosófica da linguagem e da hermenêutica jurídica, dando origem a um modelo de fontes que traduz a origem do direito em ação que forma a norma e a introduz no sistema através do canal que cria os textos. Ulteriormente aos textos, como agentes estruturais das normas, esses se condicionam aos fatos do cotidiano que irão ligar-se ao direito e desse modo, produzir normas. Para o professor, os conceitos sobre fontes do direito estão divididos em: enunciação (atividade produtora) e enunciado (resultado da atividade).

Em sua teoria, PBC acredita que fonte do direito positivo se diferencia de fonte da ciência do direito, pois, para ele, a primeira seriam os acontecimentos no plano do processo de enunciação, ou seja, para que tais eventos possam ser intitulados como fonte é essencial que tenham a qualidade, em hipótese, de normas válidas do sistema. Já a segunda, é tudo que serve para a compreensão do fenômeno jurídico, sendo este uma linguagem prescritiva de onde se deriva o direito.

Por conseguinte, para o Ilustre Professor, não haveria diferença na constituição do crédito pelo