Teoria Pura do Direito

Fichamento: Teoria Pura do Direito. Capítulos I, II e III

Capítulo I- Direito e Natureza

1. A “pureza”

A obra de Kelsen “Teoria Pura do Direito”, publicada pela primeira vez em 1934 e depois revisada, reelaborada e republicada em 1960 tem como objetivo a fundamentação da ideia de uma teoria de Direito sem intervenções externas, sejam elas políticas, econômicas, culturais ou quaisquer que sejam.

O autor em momento algum nega a proximidade do Direito com outras ciências interligadas ao mesmo, porém, segundo o mesmo “[...] intenta evitar um sincretismo metodológico que obscurece a essência da ciência jurídica...” (Pág.2).

2. O ato e seu significado jurídico

Inicialmente, como noção introdutória, pautam-se as contraposições das ciências naturais e sociais, problematizando a respeito da localização do estudo jurídico como sendo natural ou social.

O impasse se finda quando Kelsen explana o pensamento de que a sociedade é um fruto da convivência natural dos homens, sendo assim, o Direito se dá num âmbito natural.

4. A norma

a) A norma como esquema de interpretação:

Ao abordar a temática referente às normas, Kelsen expõe sua relação com os fatos jurídicos, expondo que o fato em si não tem valor jurídico, até que seja interpretado à luz de uma dada norma. Sendo assim, de acordo com ele “[...] o juízo em que se enuncia que um ato de conduta humana constitui um ato jurídico (ou antijurídico) é o resultado de uma interpretação específica, a saber, de uma interpretação normativa. ” (Pág. 4).

b) Norma e produção normativa:

E ainda mais, a norma (ou um conjunto delas) serve como base reguladora da conduta humana e imprime o que se deve ser, como se deve agir (mesmo que em dados momentos essa norma se abrigue apenas no campo das ideias e não num dispositivo normativo positivado) - logo, o que se deve ser se relaciona com a subjetividade do ato, não necessariamente com sua objetividade (ato imperativo do dever ser).

No entanto, a subjetividade de um ato só se estabelece como um dever ser quando há a reincidência dessa forma de agir durante certo tempo, agregando a comunidade a ideia que aquele é o comportamento ideal, o que inter-relaciona a norma com os chamados fatos de costume.

c) Vigência e domínio de vigência da norma:

Findando a esmiunçada conceituação do que é a norma e de como ela é produzida, o autor ainda separa a vigência da eficácia da mesma, afinal, sua vigência se refere a um “dever ser”, enquanto sua eficácia depende do “ser em si”, do ato de vontade do indivíduo.

d) Regulamentação positiva e negativa: ordenar, conferir poder ou competência, permitir:

Para Kelsen, a norma, ao regulamentar a conduta humana, o faz de duas formas: uma positiva e outra negativa. A positiva indica, para o autor, “ [...] a realização ou a omissão de um determinado ato. “ (Pág. 16) - ao passo que a negativa é aquela que não é mediada por uma regulamentação positiva, tampouco é proibida pelo mesmo ordenamento normativo.

Porém, as duas vias de regulamentação citadas acima concordam no sentido de que dependem de uma devida prescrição, independentemente de sua função.

e) Norma e valor:

Segunda a normativa, uma conduta humana pode ser considerada positiva, quando segue a norma, ou negativa, no momento em que a contraria.

No que diz respeito a valoração normativa, há a possibilidade evidente de normas com condutas e valores opostos possuírem vigência, mas não no mesmo espaço de tempo.

5. A ordem social

a) Ordem sociais que estatuem sanções:

Ordem social se sintetiza na ideia de um conjunto de normas que norteiam a ação humana perante sua relação com seu meio. Portanto, toda ordem social tem por objetivo fundamental obter de seus subordinados um determinado modo de agir. O resultado esperado é fruto da aplicação de prescrições ou sanções, prêmios ou penas a determinadas condutas.

6. A ordem jurídica

a) O Direito: ordem de conduta humana:

É explicitada nesse momento a relevância da conduta humana na ordem jurídica em que se enquadra o Direito, sendo este, fruto da conduta dos homens, independentemente do tempo e espaço em que se faz essa análise. A essência dessa conduta humana está em um conjunto de normas, que portanto, precisam se manter fundamentalmente coerentes, e é por isso que Kelsen designa que

Uma “ordem” é um sistema de normas cuja unidade é constituída pelo fato de todas elas terem o mesmo fundamento de validade. E o fundamento de validade de uma ordem normativa é –como veremos- uma norma fundamental da qual se retira a validade de todas as normas pertencentes a essa ordem. (Pág. 33)

b) O Direito: uma ordem coativa

Enquanto a uma ordem de caráter coativo, o Direito assume a função de reagir a determinadas ações humanas que são considerados lesivas ao meio social, funcionando nesse sentido como sanção, podendo, em dados casos, autorizar o uso de força física.

Deve-se enfatizar porém a tendência evolutiva de evitar e proibir o uso da força que no entanto, sofrerá uma proibição sempre limitada, sendo autorizado, na visão de Kelsen

[...] como reação contra uma situação de fato socialmente indesejável, particularmente como reação a conduta humana socialmente perniciosa, quer dizer, autorizado como sanção e atribuível à comunidade jurídica. (Pág. 39)

Dados os casos em que se faz autorizado o uso de força física e protegendo os indivíduos submetidos a tal ideia, é possível alcançar um mínimo de segurança social, mantida pela ordem jurídica, como meio de estabelecer um ordenamento de paz e segurança.

Capítulo II- Direito e Moral

1. As normas morais como normas sociais

A ciência jurídica não é a única que regula a conduta humana. Paralelamente a normativa jurídica existem normas sociais que dirigem a conduta humana, designadas como Moral, área estudada pelo campo da Ética. A conexão entre Direito e Moral se estabelece, para Kelsen, à medida que