A SAÚDE COMO GARANTIA FUNDAMENTAL E A POLÍTICA PÚBLICA COMO SEU LIMITE

1. INTRODUÇÃO

O presente ensaio pretende analisar o direito à saúde pela ótica dos direitos humanos, considerando que este, uma vez positivado no texto constitucional torna-se garantia fundamental. Nesse contexto, a aceitação da efetividade da norma constitucional, sua superioridade e referencial máximo da garantia do cidadão frente ao Estado, se faz indispensável não só à comunidade científica e à universidade, mas à sociedade inteira, como forma de resgate da cidadania e soberania popular, a ser concertada pelo direito enquanto ciência normativa.

Partindo-se da evolução dos direitos humanos, desde as primeiras declarações, passando por suas diversas gerações e evoluções até a o aparecimento e a inclusão dos direitos sociais, situar nestes o direito à saúde, qual sua real amplitude na atualidade, a forma como se insere na nossa Constituição, a possibilidade de sua inclusão como cláusula pétrea a partir das disposições do §2º do art. 5º da Constituição e, sendo assim, a impossibilidade de retrocessos nessa área sem total ruptura do sistema constitucional, dada a impossibilidade de se admitirem emendas tendentes a suprimir garantias fundamentais, nos termos do art. 60, §4º, da Constituição.

A forma como se tem tratado o problema da saúde no Brasil, notadamente pelos administradores e operadores do direito, parece não conduzir a um equacionamento adequado da questão de se assegurarem os direitos e de se os efetivarem dadas as limitações orçamentárias. É certo que em um país de dimensões continentais os contrastes, até mesmo em regiões muito próximas, dentro de uma mesma unidade da federação, dificultam uma atenção uniforme a problemas dessa magnitude. Mas a discussão, a informação, o debate e a definição de propostas de abordagem do problema certamente levarão a uma melhoria na qualidade de atenção à saúde em todo o país. O que não se pode é continuar com interpretações tão divergentes da Constituição e das normas infraconstitucionais que, num extremo, chegam a negar vigência aos dispositivos, seja por falta de regulamentação ou porque o excessivo reconhecimento de prestações poderia inviabilizar o orçamento do Estado, e, noutro, de fato quase o inviabilizam, fazendo concessões de necessidade e efetividade discutíveis com base em uma interpretação apressada da universalidade e da integralidade constitucional o direito à saúde.

Não se pretende, é óbvio, em um modesto ensaio, discutir, à plenitude, todas as questões que envolvem o tema. Não obstante, se quer dar uma pequena contribuição a esse valoroso debate, fazendo eco às ilibadas vozes que se alinham na defesa dos direitos humanos e do fortalecimento da cidadania, a partir de iniciativas como a capacitação de operadores do direito, profissionais de saúde e comunidade, que vêm sendo desenvolvidas pela Faculdade de Direito da Universidade de Brasília e pela Escola Nacional de Saúde Pública da Fundação Osvaldo Cruz, dentre tantas outras que se desenvolvem pelo país no sentido de implementar o Sistema Único de Saúde – SUS, acreditando que este não é o problema da saúde no Brasil, mas, ao contrário, sua solução.

Para tanto, a proposta é desenvolver o ensaio em duas partes. Na primeira parte se colocará a trajetória dos direitos humanos desde os direitos individuais clássicos até os direitos sociais. Esta se subdivide em duas seções, tratando a primeira da evolução propriamente dita, e a segunda da incorporação da idéia de direitos sociais aos direitos humanos. Na segunda parte do ensaio se discorrerá sobre as conseqüências de se considerar saúde como direito fundamental, esta também subdividida em dois tópicos, o primeiro sobre a forma como o direito à saúde se incorpora na esfera de atuação do Estado, e o segundo, sobre os limites da garantia. Passemos, pois, à primeira parte.

2. DOS DIREITOS INDIVIDUAIS AOS DIREITOS SOCIAIS

A luta pelos direitos humanos, bem como sua afirmação, se desenvolve há séculos, sempre marcada por avanços e retrocessos, conforme o estado de desenvolvimento da cidadania em dado momento histórico ou ponto geográfico. A própria definição de direitos humanos comportou e comporta o emprego indiscriminado de várias expressões que variam em conteúdo e forma de interpretação, como direitos humanos, direitos individuais, garantias individuais, garantias fundamentais, direitos fundamentais da pessoa, liberdades privadas, dependendo do momento e do fato histórico que demandou o aparecimento de determinada reivindicação ou garantia, ou até da abordagem teórica que se faça, seja do ponto de vista da titularidade do direito, da forma de se o exercer ou da instituição encarregada de garanti-lo.

Independentemente das distinções de ordem semântica, há consenso doutrinário de que a noção de direitos humanos comporte um mínimo de garantias referentes à vida, à liberdade e ao convívio social, sem o que não há possibilidade de realização nem da busca da felicidade pela pessoa humana. É nesse sentido que se discorre a seguir, acerca da evolução dos direitos humanos, trazendo apontamentos sobre algumas formas de abordagem pela doutrina.

2.1. Evolução dos Direitos Humanos

Não há um momento histórico onde se possa situar, única e precisamente, o aparecimento dos direitos humanos. A noção foi se constituindo a partir de várias conquistas e de vários documentos que se sucederam ao longo da história. É comum entre os doutrinadores situar o aparecimento dos direitos humanos no pensamento político dos séculos XVII e XVIII, já tendo evoluído muito até os nossos, evolução esta da qual não se poderá voltar atrás, posto a meta final de uma sociedade fraterna justa e solidária, de homens livres e iguais, que reproduza na realidade o hipotético estado de natureza, precisamente por ser utópica, não tenha sido alcançada (BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p.62).

Os primeiros documentos que se editaram e se afirmaram como garantias de direitos do homem, são as famosas declarações da Virgínia, de 1776, e da França, de 1789, que asseguravam os direitos e liberdades clássicos, do indivíduo contra o despotismo do Estado, e abrangem a dignidade individual da pessoa, a liberdade, a segurança pessoal, o bem-estar, a liberdade de expressão, de consciência e de crença, a igualdade de todos perante a lei, a liberdade de reunir-se e de formar associações, a garantia da propriedade privada, e o direito de intervir na administração do Estado através do sufrágio e da ocupação de cargos públicos e