Direito Penal Do Abstrato ao Concreto

Direito Penal: Do Abstrato ao Concreto.

“A Lei nº 11.343, sobre o tráfico de drogas, foi criado em 2006 com uma inovação: reconhecia a figura do usuário e dava a ele tratamento diferente do recebido pelo traficante. A legislação foi comemorada como um avanço. Esperava-se  que com o novo texto, usuários deixassem de ser mandados para as prisões, onde se misturavam aos verdadeiros bandidos. Cinco anos depois, constata-se que o maior reflexo da lei é o aumento da população carcerária.”1

A leitura do parágrafo acima nos faz refletir sobre vários aspectos do direito penal, primeiro, sobre a elaboração das leis, da sua finalidade, dos princípios norteadores da elaboração, do seu sentido, da sua aplicação, depois, a análise da sua aplicação e seus efeitos. À primeira vista, vemos a intenção de atuar sobre uma situação social preocupante, o tráfico e o uso de drogas; com uma preocupação humanística reconhecendo a figura do usuário e dando ao mesmo tratamento diferenciado, talvez com tratamento contra a dependência em vez de “as dependências”  do estabelecimento penal. Mas eis que passados cinco anos, o resultado, ao menos quanto ao número de encarcerados, é contrário ao esperado. Qual a razão de tal resultado? A análise desta questão e as implicações da resposta ou da busca de respostas é o que desenvolveremos a seguir. Para isso precisamos antes definir alguns conceitos e também fazer alguns comentários sobre a história do direito penal.

1.Direito Penal

O que entender por Direito Penal? Por Direito Penal se designa, inicialmente, o conjunto das normas jurídicas que, mediante a cominação de penas, estatuem os crimes, bem como dispõem sobre seu próprio âmbito de validade, sobre a estrutura e elementos dos crimes e sobre a aplicação e execução das penas e outras medidas nelas previstas.2 Isto é o que designamos por direito penal objetivo, ou seja as normas penais positivadas, esta é a primeira das acepções do termo Direito Penal.

A segunda é aquela sob a qual o Direito Penal exprime a capacidade do Estado de “manter a ordem pública”, por meio da cominação, aplicação e execução de penas àqueles que violam as normas do Direito Penal objetivo.

A terceira acepção é quando nos referimos ao estudo do Direito Penal, estudo este que pode englobar as duas primeiras, por vezes esta última é denominada ciência do Direito Penal.

2. Sistema Penal

Há outros conjuntos de normas relacionados ao direito penal: o direito processual penal, a organização judiciária, a lei de execução penal, regulamentos penitenciário, entre outros. Este conjunto de normas rege a atuação de instituições que intervêm diretamente em vários estágios no combate ao crime: a investigação, o julgamento e a execução da pena. Assim, teoricamente sujeitas a estas normas a polícia, o sistema judiciário e a instituição penal se incumbem de realizar o direito penal, a este sistema chamamos de  sistema penal, o qual Zaffaroni3 entende ser o “controle social punitivo institucionalizado” e isto nos leva ao tópico seguinte.

4. O poder punitivo estatal

No início, o Direito Penal estava intimamente ligado à religião, à moral e aos costumes. Razão pela qual eram proibidos ou, penalizados gravemente, os comportamentos considerados pecaminosos ou heréticos, contrários aos costumes ou inconvenientes. As classes dominantes não precisavam justificar, e não o faziam nem para si próprios, os seus direitos de punir os que violavam suas proibições. Com a evolução do Direito Penal, hoje se deve partir da premissa de que um comportamento só pode ser penalizado quando é incompatível com a convivência minimamente harmoniosa, livre e segura para os cidadãos. É evidente que a obtenção do esboçado acima não é fácil e não ocorre na maioria das cidades, mas o que importa frisar hoje é que o essencial do Direito Penal é a avaliação da nocividade social de um ato e não mais a vinculação com a moralidade, religião ou costumes, assim, os crimes que atentam contra a integridade física ou contra os bens dos cidadãos certamente são incompatíveis com a convivência harmoniosa e devem ser penalizados. Convém lembrar que no passado os legisladores nem sempre precisavam prestar contas das razões pelas quais as normas eram criadas, ao passo que hoje, eles têm uma delegação de poderes do povo para em seu nome elaborar as leis, ou seja elas devem representar a vontade do povo, ao menos da maioria.

O segundo aspecto do poder punitivo do Estado, hoje, é que exatamente em função de ser outorgado pela vontade popular com o objetivo de tutelar os bens mais preciosos este poder punitivo não pode ser ilimitado como no passado, na verdade sua atuação deve ser subsidiária, isto é só deve atuar quando outros meios não são possíveis para restituir a harmonia desfeita. Assim onde cabe reparação de danos causados a bens materiais ou quando a infração às regras é de baixo potencial ofensivo, não cabe a aplicação do Direito Penal.

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