APELAÇÃO RECUSA DNA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA DE FAMÍLIA DA COMARCA DA BAHIA – BA.

PROCESSO Nº.

JOSÉ LUIZ, já devidamente qualificado nos autos epigrafados, da AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM PEDIDO DE ALIMENTOS, que lhe move PEDRO, menor impúbere, representado por sua mãe IVONETE, igualmente qualificados nos autos, por intermédio de seu causídico, procuração em anexo, com escritório profissional nesta Cidade, onde recebe notificações e intimações, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, com embasamento no art. 513 e seguintes da Lei Processual Adjetiva, interpor RECURSO DE APELAÇÃO contra a r. sentença de fls. nos termos que seguem.

Requerendo, para tanto, que o recurso seja recebido no duplo efeito, determinando-se a sua remessa ao Egrégio Tribunal de Justiça do estado do Estado da Bahia, para que dela conheça e profira nova decisão, reformando in totum o decisum a quo.

Nesses Termos,

Pede Deferimento.

Bahia, _____________________, de 201...

ADVOGADO AOB/BA

RAZÕES DE APELAÇÃO

AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM PEDIDO DE ALIMENTOS

PROCESSO Nº

ORIGEM: 2ª VARA DE FAMÍLIA DA COMARCA DA BAHIA – BA

RECORRENTE: JOSÉ LUIZ

RECORRIDO: PEDRO REPRESENTADO POR SUA GENITORA

EGRÉGIO TRIBUNAL

ÍNCLITOS JULGADORES

1. CONSIDERAÇOES INICIAIS - BREVE RELATÓRIO FÁTICO

Insurge-se o Recorrente contra a respeitável sentença que julgou o pedido procedente, ante a recusa de submeter-se ao exame de DNA, mesmo diante de provas testemunhais infundadas trazidas nos autos pela representante do Recorrido, vez que estes, não souberam dizer quando havia ocorrido dito relacionamento e, muito menos, se na época da concepção dito relacionamento persistia.

Noutro giro, o Recorrente demonstrou contundentemente os pontos controvertidos dos fatos, apresentando provas testemunhais precisas, afirmando que dois meses antes da concepção do autor o réu já havia terminado o relacionamento que mantinha com a genitora daquele.

Ademais Colendo Julgadores, as testemunhas do Recorrente, chegaram a indicar o nomes de algumas destas pessoas. Ressalte-se que o Recorrente comprovou perfunctoriamente, através de provas documentais que se ausentou do país durante o período próximo da concepção, e mesmo diante de provas cabalmente demonstradas, preferiu o juiz sentenciante, ante a recusa do Recorrente em fazer o exame de DNA, julgar procedente os pedidos do Recorrido, o que deu azo a tamanha irresignação do Recorrente, pretendendo-se reformar o decisum nos termos que seguem.

Concessa venia, a respeitável decisão do juízo a quo deverá ser totalmente reformada, pelos motivos que ao longo deste humilde pedido se exporá.

Obviamente não pode ser utilizado a simples recusa do acenado exame, para embasar a decisão recorrida, pois, é totalmente inconclusivo, desprovido de qualquer validade técnica ou jurídica. Este é o resumo dos autos.

2. DO MÉRITO – FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

In primo loco, colaciona-se o entendimento doutrinário acerca do tema:

“Investigação de Paternidade – Exame DNA – Condução do Réu ‘Debaixo de Vara’. Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas – preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta da obrigação de fazer – provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, ‘debaixo de vara’, para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos.” (Grifos nosso)

A corrente majoritária, liderada pelo eminente Ministro Marco Aurélio, adotou a posição no sentido de que a colheita forçada do material para o exame genético constitui constrangimento ilegal, fundamentando os votos em princípios e garantias constitucionais, insculpidos no artigo 5º da Constituição da República, protegido pelo artigo 60, IV, do mesmo diploma, como cláusula pétrea.

Ademais o Direito positivo, limitou-se, apenas, a definir o DNA na Lei de Biossegurança, nº 8.974 de 5 de janeiro de 1995, no artigo 3º, II: “ácido desoxirribonucleico (ADN), ácido ribonucleico (ARN) – material genético que contém informações determinantes dos caracteres hereditários transmissíveis ‘a descendência”, silenciando-se sobre a obrigatoriedade do exame.

O emérito constitucionalista português, JORGE MIRANDA, ensina que:

“(...) a legalidade equivale a não desconformidade da atividade administrativa e jurisdicional com a norma jurídica, seja qual for; e, num alcance mais significativo, não desconformidade coma norma legislativa (quando esta exista).” “... Não tem apenas de não ocorrer contradição com a lei. Tem que haver lei. E é à lei – formal e material – que cabe, por exemplo, regular uma liberdade.” (Grifos nosso)

Nesta esteira, sobre o princípio da legalidade, se pronuncia o ilustre professor JOSÉ AFONSO DA SILVA, expondo:

“(...) os elementos essenciais da providência positiva hão que constar da lei. Só a lei cria direitos e impõe obrigações positivas ou negativas, ainda que o texto constitucional dê a entender que só estas últimas estão contempladas no princípio da legalidade.” (Grifos nosso)

Portanto, o Recorrente, ao se recusar a realização forçada do exame em comento, formará uma forte presunção iuris tantum de que é realmente o pai biológico do autor, com a procedência do pedido, dependendo do cotejo das demais provas produzidas na investigatória.

Mas nem por isso, preclaros julgadores, o que macularia o princípio da paternidade real, com respeito aos entendimentos contrários. Obviamente, que não se pode imputar a paternidade de alguém a outra pessoa que não o verdadeiro pai, sob pena de serem ofendidos os princípios da paternidade real e o da paternidade responsável.

Neste sentido, ora defendido, é a manifestação consensual da jurisprudência, com o apoio da doutrina, que o registo civil deve coincidir com a verdade natural, com a geração biológica, e não com a declaração jurídica.

Ancorado nesta perspectiva, o Recorrente discute o parentesco a garantia constitucional da ampla defesa, não podendo ser obrigado a produzir prova contrária a si próprio, consagrado como princípio da inocência.

Como a prova cabe a quem alega o fato, onus probandi, e neste caso, não logrou êxito a Recorrida em demonstrar nos autos provas capazes, por si só, comprovaria o fato impeditivo do direito do Recorrente. Assim, teria a Recorrida, que provar o parentesco, com ou sem a colaboração do recorrente para obter a procedência do pedido, por ser direito indisponível, produzindo provas da exclusividade de sua genitora à época da concepção e do relacionamento amoroso entre ela e o Recorrente, quando este se recusa a fazer voluntariamente o exame de DNA.

Neste sentido, se pauta o direito pretoriano:

(...) há que se verificar, assim três aspectos para o êxito da investigatória: 1) Relação sexual ocorrida entre a mãe do autor, e o suposto pai; 2) coincidência entre a concepção do menor; 3) a exclusividade do relacionamento da mãe do investigando à época dos fatos. Além dos indícios de que deve se valer o Julgador para formar sua convicção.

Nesta toada, o Recorrente apresentou provas testemunhais contundentes, que a representante do Recorrido mantinha relacionamentos múltiplos à época cf. item 03 acima citado, fato este, que desimplica a responsabilidade atribuída ao Recorrente ao reconhecimento da paternidade perseguida.

Ademais, o Recorrente juntou aos autos, documentação de fls., que na hipotética concepção do menor, encontrava-se assentado do país, o que elide tal presunção cf. itens 01 e 02 alhures.

Sobre todos os aspectos arguidos e aplicação de princípios constitucionais amplamente assegurados na nossa Carta Política, não há espaço, in casu, para aplicação taxativa prevista na Súmula de Nº 301 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, litteris: “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.”

Favorecendo esta tese, alista-se o seguinte arresto:

EMENTA: AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. NÃO SE PODE OBRIGAR A PARTE NA REALIZAÇÃO DE EXAME DE DNA EMBORA SE SAIBA QUE TAL PROVA CONSTITUI MEIO DA BUSCA DA VERDADE. A NEGATIVA DE SE SUBMETER AO EXAME, ASSEGURA A GARANTIA DAS LIBERDADES, MAS VIA OBLÍQUA, CONSTITUI CONFISSÃO FICTA DA PATERNIDADE SE DE ACORDO COM OUTRAS PROVAS COLHIDAS DOS AUTOS. DECISÃO UNÂNIME. ACORDAM, OS EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES COMPONENTES DA 3ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ, ATRAVÉS DE SUA TURMA JULGADORA, POR DECISÃO UNÂNIME CONHECER DO RECURSO, MAS LHE NEGAR PROVIMENTO NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. Recurso / Ação: Agravo de Instrumento Ramo: Cível Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível Isolada Data de Julgamento:08/04/2005 Comarca: Óbidos - PA Relator: Desembargadora Marta Inês Antunes Lima (Grifos nosso)

Com efeito, entende o Recorrente que a reforma da respeitável sentença é medida que se impõe.

CONCLUSÃO

ANTE O EXPOSTO, requer o recebimento e o processamento do presente Recurso de Apelação, no mérito, assim, espera a reforma da respeitável sentença para se julgar totalmente improcedente a ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos, com a inversão do ônus sucumbencial, como medida da mais cristalina JUSTIÇA!

Nesses Termos,

Pede Deferimento.

Bahia, _____________________, de 201...

ADVOGADO AOB/BA