Análise Crítica Do Art. 1.790 Do CC/2002

Análise Crítica do art. 1.790 do CC/2002

1. INTRODUÇÃO

A constituição de 1988 ampliou o conceito de família, reconhecendo a União Estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, bem como a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

O artigo 1.723 do Código Civil também estabeleceu que “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. Dessa forma, são elementos caracterizadores da união estável: continuidade, união pública, diversidade de sexos, união duradoura e o objetivo de constituir família.

No entanto, este conceito foi ampliado pelo STF através do enfrentamento do reconhecimento da união estável entre casais homoafetivos ocorrida de 05 de Maio de 2011, ensejando a ampliação de seus efeitos para outros formas de vínculos familiares impensáveis até bem pouco tempo atrás.

O artigo 1790 do CC, trata da sucessão do companheiro(a) mas cria grande polêmica e discussão quanto a solução do problema em consonância com princípios constitucionais, em especial o princípio da dignidade da pessoal humana, por acreditar alguns doutrinadores ser este dispositivo passadista, retrógrado e perverso.

Neste sentido, alguns aspectos do artigo 1790 do CC são criticados, como o fato do companheiro concorrer com parentes sucessíveis, ou seja, o companheiro concorre com os ascendentes e colaterais até o 4º grau (primos, tios-avós ou sobrinhos-netos). Dessa forma, o companheiro só terá direito a totalidade da herança se não concorrer com nenhum parente sucessível.

O presente trabalho tem a finalidade de fazer uma análise crítica do aludido artigo frente o direito sucessório, sem ter a pretensão de esgotar o assunto. A evolução da sociedade e do pensamento jurídico tem demonstrado que discussões desta natureza tem favorecido a adequação das normas para que se revistam de eficácia no sentido de aproximar a realidade civil aos princípios constitucionais.

2. O Artigo 1.790 do CCB/2002

Para entender melhor o artigo 1.790 do Código Civil, faz-se necessário explanar sobre o artigo 226,§3º da Constituição Federal, que nos diz: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. No entanto, em seu § 3ª temos: “Para efeito de proteção do estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

Observa-se, portanto, o reconhecimento da união estável como entidade familiar. No entanto, estamos diante de um conflito entre o conceito de casamento e união estável, que exigia a diversidade de sexo para a configuração desses institutos e o consequente reconhecimento enquanto entidade familiar até a pacificação do entendimento do STF sobre o reconhecimento da união homoafetiva nos mesmos moldes daquela, inicialmente convencionada.

Diante disso, não é cabível qualquer distinção em relação a composição do núcleo familiar, face a superação desse tema pelo STF. Neste sentido, ao ler-se união estável, deve-se ter o entendimento da existência desta união estável em todas as suas formas.

Posto isso, reconhecida como entidade familiar, há de se ressaltar a importância dos aspectos sucessórios desse instituto no mundo das sucessões, que busca regulamentar a transmissão do patrimônio de uma pessoa morta aos seus herdeiros, na espécie, quando se tratar de membro de união estável.

O artigo 1.790 do Código Civil, assim dispõe in verbis:

Art. 1.790 - “A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente a que por lei for atribuída ao filho;

II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a 1/3 da herança;

IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança”.

3. DISCUSSÃO

Preambularmente, verifica-se que o artigo 1.790 do CC/2002 está mal colocado, introduzida entre as disposições gerais do Direito das Sucessões quando na verdade deveria estar no Título II da Sucessão Legítima, Capítulo I da Ordem da Vocação Hereditária. Isso se deu pelo fato do tratamento relativo à união estável ter sido incluído no CC/2002 nos últimos momentos de sua elaboração. Pelo mesmo fato, o companheiro não consta da ordem de vocação hereditária, sendo tratado como um herdeiro especial.

Além do mais, verifica-se que estamos novamente diante de um conflito, que discriminatoriamente em seu inciso II e III fulmina a constitucionalidade e a validade dos preceitos. Por afrontar a Constituição Federal, tanto na garantia do direito de herança (art.5ª,XXX), como na proteção da união estável como entidade familiar (art.226,§3º), esses dispositivos do Código Civil são inconstitucionais. Por conseguinte, no falecimento de pessoa vinculada a união estável, o companheiro sobrevivente terá os mesmos direitos sucessórios titularizados pelo cônjuge.

Ao se interpretar o art. 1.790 apenas de acordo com seu caput, poderá ocorrer o caso em que o companheiro nada herdará, por não haver patrimônio adquirido a título oneroso durante a união estável. Supondo que haja outro patrimônio, este seria incorporado aos cofres municipais. Tal situação iria muito além das raias do absurdo.

Indagar-se-á, em face da limitação do Código Civil, o caput do art. 1790 do CC, se o legislador ordinário quis excluir o companheiro da sucessão desses bens, fazendo com que a sucessão deles fosse deferida ao poder público.

Contudo, em que pesem algumas posições doutrinárias e jurisprudenciais isoladas, tal proteção não atribuiu direito sucessório à companheira ou companheiro. Os tribunais admitiam a divisão do patrimônio adquirido pelo esforço comum dos concubinos, a título de liquidação de uma sociedade de fato (súmula 380 do STF).

De qualquer modo, essa divisão podia interferir na partilha de bens hereditários quando, por exemplo, tivesse havido o chamado concubino impuro o adulterino e o autor da herança falecesse no estado de casado, com eventual separação de fato.

Adotando-se