Aplicação Do Direito

APLICAÇÃO DO DIREITO

Carlos Maximiliano

8 – A aplicação do Direito consiste no enquadrar um caso concreto em a norma jurídica adequada. Submete às prescrições da lei uma relação da vida real; procura e indica o dispositivo adaptável a um fato determinado. Por outras palavras: tem por objeto descobrir o modo e os meios de amparar juridicamente um interesse humano .

O direito precisa transformar-se em realidade eficiente, no interesse coletivo e também no individual. Isto se dá, ou mediante a atividade dos particulares no sentido de cumprir a lei, ou pela ação, espontânea ou provocada, dos tribunais contra as violações das normas expressas, e até mesmo contra as simples tentativas de iludir ou desrespeitar dispositivos escritos ou consuetudinários. Assim resulta a Aplicação, voluntária quase sempre; forçada muitas vezes .

9 – Verificado o fato e todas as circunstâncias respectivas, indaga-se a que tipo jurídico pertence. Nas linhas gerais antolha-se fácil a classificação; porém, quando se desce às particularidades, à determinação da espécie, as dificuldades surgem à medida das semelhanças freqüentes e embaraçadoras. Mais de um preceito parece adaptável à hipótese em apreço; entre as regras que se confundem, ou colidem, ao menos na aparência, de exclusão em exclusão se chegará, com o maior cuidado, à verdadeiramente aplicável, apropriada, preferível às demais.

Busca-se, em primeiro lugar, o grupo de tipos jurídicos que se parecem, de um modo geral, com o fato sujeito a exame; reduz-se depois a investigação aos que revelam semelhança evidente, mais aproximada, por maior número de faces; o último na série gradativa, o que se equipara, mais ou menos, ao caso proposto, será o dispositivo colimado 1.

Portanto, depois de verificar em que ramo do Direito se encontra a solução do problema forense em foco, o aplicador desce às prescrições especiais 2. Podem estas colidir no espaço, ou no tempo, o que determina o exame prévio de Direito Constitucional, no primeiro caso; outras relativas à irretroatividade das leis, no segundo3 .

Entre preceitos que promanam da mesma origem e se contradizem, cumpre verificar a data da publicação, a fim de saber qual o que revoga implicitamente o outro. Se os dois surgiram simultaneamente, ou pertencem ao mesmo repositório, procure-se conciliá-los, quanto possível. Se, ao contrário, são de natureza diferente, faça-se prevalecer o estatuto fundamental sobre todos os ramos do Direito positivo, a lei sobre o regulamento, costume, uso, ou praxe 4.

10- Para atingir, pois, o escopo de todo o Direito objetivo é força examinar: a) a norma em sua essência, conteúdo e alcance (quoetio juris, no sentido estrito); b) o caso concreto e suas circunstâncias (quoestio facti); c) a adaptação do preceito à hipótese em apreço 1.

As circunstâncias do fato são estabelecidas mediante o exame do mesmo, isolado, a princípio, considerando em relação ao ambiente social, depois: procede-se, também, ao estudo da Prova em sua grande variedade (depoimento das partes, testemunhas, instrumentos, etc.); não se olvidem sequer as presunções de Direito (proesumptiones juris et de jure) 2.

A adaptação de um preceito ao caso concreto pressupõe: a) a Crítica, a fim de apurar a autenticidade e, em seguida, a constitucionalidade da lei, regulamento ou ato jurídico 3; b) a Interpretação, a fim de descobrir o sentido e o alcance do texto; c) o suprimento das lacunas, com o auxílio da analogia e dos princípios gerais do Direito; d) o exame das questões possíveis sobre ab-rogação, ou simples derrogação de preceitos, bem como acerca da autoridade das disposições expressas, relativamente ao espaço e ao tempo 4.

11 – A Aplicação não prescinde da Hermenêutica: a primeira pressupõe a segunda, com a medicação a diagnose 1. Em erro também incorre quem confunde as duas disciplinas: uma, a Hermenêutica, tem um só objeto – a lei; a outra, dois – O Direito, no sentido objetivo, e o fato. Aquela é um meio para atingir a esta; é um momento da atividade do aplicador do Direito 2. Pode a última ser o estudo preferido do teórico; a primeira, a Aplicação, revela o adaptador da doutrina à prática, da ciência à realidade: o verdadeiro jurisconsulto 3.

12 – A Aplicação, no sentido amplo, abrange a Crítica e a Hermenêutica; mas o termo é geralmente empregado para exprimir a atividade prática do juiz, ou administrador, o ato final, posterior ao exame da autenticidade, constitucionalidade e conteúdo da norma. Nesse caso, ao invés daquela disciplina absorver as outras duas, completa-lhes a obra. É nesta acepção, particular, estrita, que figura aquele vocábulo técnico em o título do presente livro.

INTERPRETAÇÃO

13 - Interpretar é explicar, esclarecer; dar o significado de vocábulo, atitude ou gesto; reproduzir por outras palavras um pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma expressão; extrair, de frase, sentença ou norma, tudo o que na mesma se contém.

Pode-se procurar e definir a significação de conceitos e intenções, fatos e indícios; porque tudo se interpreta; inclusive o silêncio1.

O que se aceita como verdade, quando examinado de um modo geral, também se verifica em o caso especial a que este livro se refere direta e imediatamente, isto é, no campo da jurisprudência. Entretanto, ainda aí cumpre distinguir entre Interpretação no sentido amplo e a que se toma na acepção restrita. É da última que, em rigor, se ocupa a Hermenêutica; porquanto a primeira abrange a ciência do Direito, inteira; constitui "o grande e difícil problema cujo conhecimento faz o jurisconsulto verdadeiramente digno deste nome"2.

14 - Graças ao conhecimento dos princípios que determinaram a correlação entre as leis dos diferentes tempos e lugares, sabe-se qual o complexo de regras em que se enquadra um caso concreto. Estrema-se do conjunto a que parece aplicável ao fato. O trabalho não está ainda concluído. Toda lei é obra humana e aplicada por homens; portanto imperfeita na forma e no fundo, e dará duvidosos resultados práticos, se não verificarem, com esmero, o sentido e o alcance das suas prescrições1.

Incumbe ao intérprete aquela difícil tarefa. Procede à análise e também à reconstrução ou síntese 2. Examina o texto em si, o seu sentido, o significado de cada vocábulo. Faz depois obra de conjunto; compara-o com outros dispositivos da mesma lei, e com os de leis diversas, do país ou de fora. Inquire qual o fim da inclusão