DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL

AÇÃO PENAL

... José Frederico Marques (1998a, p.29): “Da mesma forma que no juízo civil a jurisdição penal consiste numa atividade substitutiva: o juiz criminal atua, para fazer justiça, substituindo-se às partes em litígio, ou seja, à acusação e à defesa”.

... Eugênio Pacelli de Oliveira (2007, p.363), por sua vez, informa sobre o jus puniendi em uma perspectiva legislativa:

“Direito de punir exerce o Estado quando elabora a criação dos tipos penais, estabelecendo padrões de comportamento tolerados e modelos de condutas inaceitáveis, as quais, por critérios de reprovabilidade quanto ás condutas e quanto aos resultados que delas emergem, serão objeto de punibilidade, segundo as regras do Direito Penal vigente. Este direito não é mais ou outra coisa que expressão da soberania do Estado, no ponto em que se afirma livre para elaboração de suas leis.”

... (TOURINHO FILHO, 1989, p.64), “medida de jurisdição”, mais precisamente como “porção do Poder Jurisdicional que cada órgão pode exercer”.

O direito de ação teve início para evitar que o sujeito fizesse “justiça com as próprias mãos” e fosse enquadrado no art. 345 do Código Penal Brasileiro, o qual configura crime aquele que pratica tal conduta. Conforme preceitua Luiz Régis Prado “...o Estado tomou para si o monopólio do jus puniendi (direito de punir), como uma forma de se resguardar a sociedade dela mesma, para que não houvesse o exercício arbitrário das próprias razões...”. Assim o Estado é o detentor do direito de punir, ou seja, ele tem o direito abstrato de agir para a aplicação da lei penal objetiva. Todavia em alguns momentos o exercício do direito de ação do Estado fica subordinado à vontade do ofendido ou a quem o represente, e, em outros, a própria iniciativa da ação penal é facultada a vítima ou ao seu representante.

Sabemos, todavia que ao cidadão é assegurado pela Constituição Federal em seu art. 5º inciso XXXV, o direito de ação. Esse direito estabelecido pela lei visa garantir ao indivíduo a ampla defesa e o contraditório, que serão adquiridos através da instauração do processo legal, que possibilitará as partes envolvidas na demanda a obtenção de um julgamento justo, por um juízo competente. Importante frisar que ninguém poderá sofrer as sanções impostas pelo Estado sem antes existir lei anterior que penalize o crime praticado pelo mesmo.

A previsão legal da Ação Penal está regulamentada a partir do art. 100 do Código Penal e art. 24 e seguintes do Código de Processo Penal. E Segundo Tourinho Filho (2010 pág. 368) Caracteriza-se por ser um direito “público, subjetivo, autônomo, específico, determinado e abstrato”. É público, porque provoca os poderes da União, sendo sua atividade jurisdicional de natureza pública; é subjetivo, pois cabe a parte a decisão de ingressar ou não com a ação, com exceção dos crimes de ação penal de iniciativa pública onde o MP está obrigado a oferecer a denúncia caso entenda presentes os indícios de autoria e a prova da materialidade; é autônomo, porque não depende da existência do direito material; específico, porque pode apresentar um conteúdo, que no caso é a pretensão deduzida; determinado, pode estar ligada a um fato ou interesse concreto; abstrato porque independe do resultado final do processo;

Para a instauração do processo penal é necessária à observação das chamadas condições da ação. Tais condições foram importadas da Teoria Geral do Processo e utilizadas tanto no âmbito civil quanto no penal, surgindo assim, algumas discussões doutrinárias quanto a sua aplicação. Conforme posicionamento de Aury Lopes Jr. “trata-se de um erro [...] pensar que podem ser transmitidas e aplicadas no processo penal às categorias do processo civil”.

1. AS CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL

As condições da ação que foram importadas do processo civil e consideradas pela doutrina clássica a princípio são: a legitimidade, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido.

1.1 LEGITIMIDADE: Refere-se à titularidade da ação, ou seja, quem é parte legitima tanto ativa, quanto passiva para a propositura da ação. Caso não existam pessoas capacitadas de legitimidade, o processo pode ser extinto sem a resolução do mérito. De acordo com o art. 129, inciso I da Constituição Federal o Estado é representado pelo Ministério Público, que é o órgão competente para a propositura da ação penal pública. Já o Código Processual Penal em seu art.24, preceitua que nos crimes de ação penal pública esta será promovida através de denúncia do Ministério Público, e dependendo da exigência da lei, de requisição do ministro da justiça ou da representação do ofendido ou de seu representante legal.

Assim segundo, Tourinho Filho:

Não basta à circunstância de alguém ter legitimatio ad causam extraordinaria, isto é, de ser parte legitima ad causam para poder promover a ação penal. É preciso, também, seja parte legitima ad processum, isto é, tenha capacidade para estar em juízo. E, mesmo satisfeitas essas exigências, é preciso que se tenha capacidade postulatória para que se possa promover a ação e praticar ulteriores atos do processo... (TOURINHO FILHO,2010, p.591)

1.2 INTERESSE DE AGIR: Surge quando há necessidade de se obter através do devido processo legal, a proteção para o interesse substancial, mostrando, todavia desde o início sua eficácia e utilidade. Porém há alguns doutrinadores que pensam diferente. Em relação ao interesse de agir sustentam Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery: "Existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade de ponto de vista prático".

1.3 POSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO: Entende-se que ninguém pode propor uma ação sem que o pedido em vista seja juridicamente possível e que esteja presente no ordenamento jurídico material. Conforme entendimento de Pacelli (Curso, p. 81), "a doutrina processual penal refere-se à possibilidade jurídica do pedido como sendo a previsão no ordenamento jurídico da providência que se quer ver atendida". Porém há de se levar em conta que nas ações penais condenatórias é comum observar que mesmo que se requeira do poder judiciário um pedido não previsto em nosso ordenamento jurídico, exemplo da condenação a pena de morte (caso típico de ausência de previsibilidade) nada impede que