DIREITO

SUMÁRIO: 1 - Introdução; 2 - Evolução Histórica; 3 - Da Relação com a Garantia do Acesso à Justiça e os Princípios da Economia Processual, Celeridade dos Atos Processuais, Instrumentalidade das Formas, Devido Processo Legal e Unirrecorribilidade; 4 - Conceito; 5 - Requisitos para a incidência do princípio da fungibilidade; 5.1 - Dúvida objetiva sobre qual o recurso cabível; 5.2 – Inexistência de erro grosseiro na interposição do recurso; 5.3 – Prazo adequado para o recurso correto (?); 6. Do Procedimento; 7 – Conclusão.

1 - Introdução

O estudo do princípio da fungibilidade recursal é de suma importância para os operadores do direito processual civil, mormente por possibilitar a apropriada solução quando equivocada a utilização do meio recursal, no que concerne à sua forma.

Somente é cabível um único recurso contra cada espécie de decisão judicial, segundo o princípio da unirrecorribilidade. A utilização de recurso equivocado, em princípio, não deve ser admissível, sob pena de violarem-se a taxatividade enumerada em lei, as regras específicas que disciplinam os recursos e a própria unicidade recursal.

Deste modo, na normalidade dos casos, o erro na interposição do recurso acarretará o seu não conhecimento, por ser incabível.

No entanto, podem ocorrer situações em que não se tem certeza sobre qual recurso é o adequado para enfrentar certo ato judicial, ou ainda em que se é induzido em erro por lei, doutrina ou entendimento jurisprudencial sobre qual o meio recursal correto para desafiar uma decisão.

Nestes casos, e preenchidos determinados requisitos, o tribunal pode conhecer de recurso erroneamente interposto.

Ao exame do princípio da fungibilidade nos recursos é o que se propõe o presente trabalho. De tal sorte, preliminarmente, e ainda que de maneira concisa, outros temas serão verificados ensejando uma maior compreensão do assunto.

2 - Evolução Histórica

O princípio da fungibilidade tem origem no direito alemão, através de duas teorias. A subjetiva, segundo a qual o recorrente perderia o direito de recorrer caso tivesse interposto o recurso cabível à decisão correta que deveria ter sido dada, mas que não foi proferida ( como exemplo, o juiz deveria ter proferido uma decisão interlocutória, mas sentenciou e a parte agravou desta decisão). Portanto, não importava o aspecto objetivo da decisão, já que o conteúdo era irrelevante para adequar-se à irrecorribilidade.

A segunda teoria a respeito da fungibilidade é a objetiva, segundo a qual não importaria o erro do juiz, mas sim a interposição do recurso cabível contra a decisão proferida, certa ou errada. Estabelecia-se, assim, a relevância do conteúdo, da essência, da finalidade da decisão.

Nenhuma das duas teorias conseguiu superar as dificuldades concernentes à matéria, de modo que foram sobrepujadas com a chegada do chamado princípio do recurso indiferente (Sowohl-alsauch-Theorie), preceituando que tanto é admissível o recurso interposto contra a decisão errônea do juiz, como também aquele contra a decisão que deveria haver sido proferida corretamente.1 Hoje, tal regra é denominada pelos alemães como teoria do maior favorecimento (Grundstaz der Meitbegünstigung).

No antigo direito português já existia preceito semelhante ao princípio, muito embora o CPC lusitano de 1876 não fizesse alusão à fungibilidade dos recursos. No entanto, apesar da inexistência de previsão legal, foram introduzidas inúmeras alterações ao referido Diploma, que facilitou a interposição de recursos, como por exemplo, oferecida uma apelação, o juiz, entendendo que caberia agravo, ou vice-versa, não indeferiria o requerimento, mandando seguir nos termos do recurso que julgava cabível.2

E este princípio restou consagrado no texto do CPC português de 1939 (art. 688) e repetido no CPC português vigente (art. 687, 3, parte final).

No que concerne ao direito pátrio, este princípio era previsto expressamente pelo art. 810 do CPC de 1939, senão vejamos:

Art. 810 - Salvo a hipótese de má-fé ou erro grosseiro, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados à Câmara, ou Turma, a que competir o julgamento.

A doutrina entendia que essa regra decorria do princípio publiscístico do processo, que preceituava o não sacrifício do fundo pela forma.

Para a doutrina e jurisprudência foi difícil estabelecer no que consistiriam o “erro grosseiro” e a “má-fé” na interposição do recurso errôneo. Os critérios foram de certa forma casuísticos e empíricos, não havendo a formulação de algo de aceitação científica universal a respeito do significado dos requisitos supramencionados. 3

Havia inclusive quem afirmava que a má-fé seria apenas causa de agravamento do erro grosseiro, não sendo possível a sua existência isolada, mesmo porque não se concebe que alguém pudesse recorrer de má-fé. Tal posição sofreu crítica da doutrina, porque o CPC de 1939 sugeria uma alternação de hipóteses, ao empregar a disjuntiva “ou” e não a aditiva “e”.4

Na verdade, a doutrina pretendeu definir o conceito de má-fé para efeitos da inaplicabilidade do princípio da fungibilidade. Pontes de Miranda exemplificava circunstancias indicadoras de má-fé: a) usar recurso errôneo de maior prazo por haver perdido o prazo do recurso cabível; b) utilizar-se de um recurso com maior devolutividade de modo a escapar à coisa julgada formal; c) lançar mão do recurso mais demorado; d) provocar somente divergência na jurisprudência para assegurar, depois, outro recurso.5

De outra banda, havia quem definisse a má-fé como sendo o erro intencional consubstanciado em que a parte teria plena consciência de que estava interpondo recurso impróprio.

Tendo em vista a dificuldade em estabelecer a definição universal para o conceito de má-fé, Batista Martins propôs que o juiz, em cada caso concreto verificasse a existência ou não do erro grosseiro e da má-fé, baseando-se em “circunstancias objetivas”.6

Por fim, o que mais influenciou na aferição da má-fé foi o prazo. Isto porque se entendia que seria indicador de boa-fé, o fato de o recorrente interpor o recurso errado, mas no prazo menor, a fim de demonstrar que não tivera a intenção de ampliar o prazo recursal com a interposição errônea.7

Em 1973 sobreveio o Código de Processo Civil deixando de reproduzir a regra expressa no art. 810 do CPC/39. Nos primeiros anos subseqüentes à vigência do código, houve discussão a respeito da subsistência