DIREITO E JUSTIÇA

7.2 DIREITO E J USTIÇA

O problema que se enfrenta é de saber se existe alguma forma de razão,

totalizadora e unificadora, que seja para o direito uma espécie de código

doador de sentido, um sentido não adaptativo ao próprio direito e que nos

permita estimálo

como legítimo ou ilegítimo. Em suma, se a legitimidade repousa

puramente num sentimento, subjetivo e irracional, ou se existe uma

estrutura universal e racional que legitime o direito ou nos faça reconhecêlo

como ilegítimo. Enquanto se pode postular como certo que as normas jurídicas

são regras que de alguma forma se adaptam às mudanças sociais posto que

podem deixar de valer ao serem revogadas, conforme o interesse da decidibilidade

dos conflitos, o que se procura é uma espécie de estrutura de resistência

à mudança, que assegure à experiência jurídica um sentido persistente.

Desde a Antigüidade, foi na idéia de justiça que se buscou essa estrutura.

A observação levanos

ver que, feita a abstração do problema da universalidade

e racionalidade do conceito de justiça, nenhum homem pode sobreviver

numa situação em que a justiça, enquanto sentido unificador do seu

universo moral, foi destruída, pois a carência de sentido torna a vida insuportável.

Ao menos nesses termos existenciais é de reconhecer que a justiça

confere ao direito um significado no sentido de razão de existir. Dizse,

assim,

que o direito deve ser justo ou não tem sentido a obrigação de respeitálo.

Ou

seja, a perda ou a ausência do sentido de justiça é, por assim dizer, o máximo

denominador comum de todas as formas de perturbação existencial, pois o

homem ou a sociedade, cujo senso de justiça foi destruído, não resiste mais às

circunstâncias e perde, de resto, o sentido do deverser

do comportamento. Um

exemplo disso está na atitude daqueles prisioneiros condenados pelos nazistas

por crimes políticos de diverso grau jurídico de gravidade. Aqueles que sentiam

que suas ações tinham servido como contribuição para derrotar o regime eram

capazes de enfrentar a morte com serenidade. Por outro lado, o protesto

dramático e desesperado diante da morte provinha daqueles que tinham sido

sentenciados por motivos banais, insignificantes em face da ordem estabelecida

juridicamente, como ter emitido um mero comentário irreverente sobre o

Führer. A morte deles, apesar do juízo que se tivesse sobre o direito nazista,

violava um princípio de justiça: o de que a própria morte deve ser significativa e

não mesquinha (cf. Watzlawick & Beavin & Jackson, 1973).

A presença, pois, da justiça como uma espécie de código de ordem

superior, cujo desrespeito ou violação produz resistência e cuja ausência conduz

à desorientação e ao semsentido

das regras de convivência, podenos

levar a

admitila

como um princípio doador de sentido para o universo jurídico. Seria

um princípio racional ou seria sentimento irracional, mera crença que pode ser

"sentida", mas jamais demonstrada?

As discussões modernas sobre a justiça costumam encarála

sob dois

aspectos que poderíamos classificar da seguinte maneira. Em seu aspecto formal,

ela aparece como um valor éticosocial

de proporcionalidade em conformidade

com o qual, em situações bilaterais normativamente reguladas, exigese

a atribuição a alguém daquilo que lhe é devido. Tratase

da idéia clássica do

suum cuique tribuere, que reclama, porém, num segundo aspecto, a

determinação daquilo que é devido a cada um. A conformidade ou não com

critérios sobre o que e a quem é devido é o problema do aspecto material da

justiça (Tammelo, 1971:73).

No livro V da Ética a Nicômaco, Aristóteles cuida da justiça como virtude,

enquanto uma qualidade do autor e de suas obras, do agente e de sua

ação. No mencionado aspecto formal, ela corresponde à idéia de proporcionalidade

aritmética e geométrica. A distinção entre, respectivamente, justiça

comutativa, ou a virtude da proporcionalidade entre as coisas de sujeitos

pressupostamente iguais entre si, e justiça distributiva, ou a virtude da proporcionalidade

entre as coisas de sujeitos diferentes, apontava para a igualdade

como o cerne da justiça. A noção de igualdade conferia em termos de equilíbrio

proporcional uma espécie de racionalidade à justiça enquanto código doador de

sentido (moral) às regras de convivência.

Razão