DREITO PENAL

Sumário: I – Da constitucionalização da matéria militar; II – Noção jurídica de Constituição; III – Direito constitucional; IV – Direito militar; V – Direito constitucional militar comparado; VI - Evolução do perfil constitucional da matéria militar no direito brasileiro; VII – A matéria militar na Constituição de 1988; VIII - Princípios constitucionais; IX - Princípios constitucionais militares; X – O caráter analítico da Constituição de 1988 como fator de desenvolvimento do "direito constitucional militar"; XI – Conclusões.

________________________________________

I – Da constitucionalização da matéria militar.

A matéria militar desde sempre esteve inscrita nas Constituições e Cartas políticas promulgadas ou outorgadas em nosso país.

Além de princípios e regras de administração militar, as Constituições também consiganaram, e consignam, como demonstraremos no decorrer deste estudo, princípios e regras de direito militar.

Muito mais atentos às regras de Administração militar, os exegetas dos textos políticos e — mesmo os especialistas em direito militar — pouca ou nenhuma atenção deram ao desenvolvimento do direito constitucional militar.

Há um sistema de regras de Administração e de princípios e normas de direito sobre matéria militar inscritos na Constituição a reclamarem estudo mais aprofundado, desafio ao qual nos propomos neste estudo, ainda que em caráter introdutório e superficial, apenas para entremostrarmos o universo de considerações que o instigante campo de investigação do direito constitucional militar oferece.

É corrente a afirmação de que em nosso país o Direito Militar cinge-se apenas à matéria penal, teríamos assim o Direito Penal Militar. Esta é a posição ortodoxa.

Como é evidente, falar-se num Direito Penal Militar remete imediatamente à disciplina do Direito Processual Penal Militar.

Estas noções em nosso sistema são reforçadas pelo fato de que no plano ligislativo dispomos de dois diplomas legais dedicados ao Direito Penal Militar e ao processo que lhe é correlato, quais sejam o Código Penal Militar (Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de Outubro de 1969) e o Código de Processo Penal Militar (Decreto-Lei nº 1.002, de 21 de Outubro de 1969).

Mais recentemente tem despontado como disciplina autônoma o Direito Administrativo Militar e o processo que o segue, estes ganhando contornos mais bem definidos cientificamente em matéria disciplinar.

Pouco ou quase nada se disse ainda em nossa literatura jurídica acerca do Direito constitucional militar.

Ora, a Constituição da República em vigor em nosso país, editada em 1988, analítica que é, prestigiou em seu cerne vários sistemas de direito, alguns inclusive, exaustivamente detalhados, a exemplo do sistema tributário nacional, o sistema de segurança pública, o sistema administrativo, etc.

Ora, cada um destes sistemas nos permite dissertar sobre suas peculiaridades, donde falar-mos sobre um Direito Constitucional Tributário, de um Direito Constitucional Administrativo, de um Direito Constitucional Penal e assim por diante.

Sendo assim, resulta acertada a solução de tratar-se de um "Direito constitucional militar", posto que no bojo da Constituição da República em vigor existe um sistema de normas constitucionais cujo objeto é a disciplina militar em seus aspectos orgânico, funcional, institucional, etc.

Assim, pretendemos com este estudo indicar as linhas principais do sistema militar contido na Constituição da República e do regime jurídico constitucional a ele aplicável, para inferir-se daí o "Direito constitucional militar".

________________________________________

II – Noção jurídica de Constituição.

A necessidade de reger-se o Estado por uma constituição política está expressa já na primeira carta constitucional: a Magna Carta. Imposta ao rei da Inglaterra (João-sem-Terra) pelos seus barões, em junho de 1215, a "mãe de todas as constituições" se propunha limitar o poder absoluto do monarca, estabelecer os direitos da cidadania e criar processos de controle das finanças públicas por quem as provia de recursos. (1)

Juridicamente Constituição é a lei fundamental que regula as relações entre governantes e governados, traçando os limites dos poderes do Estado e declarando os direitos e garantias individuais.

Na lição de Philippe Foillard (2): "La Constitution est l’ensemble des règles qui définissent le statut des governants (désignation et compétences) et les rapports des gouvernants et des gouvernés."

Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho: "aplicado ao Estado , o termo constituição em sua acepção geral pode designar a sua organização fundamental total, quer social, quer política, quer jurídica, quer econômica. E, na verdade tem ele sido empregado — às vezes — para nomear a integração a todos esses aspectos — a Constituição total ou integral" (3)

Na acepção ideal a Constituição pode ser definida, como leciona Canotillho, como "os postulados políticos-liberais, considerando-os como elementos materiais caracterizadores e distintivos os aeguintes: (a) a constituição deve consagrar um sistema de garantias da liberdade (esta essencialmente concebida no sentido do reconhecimento de direitos individuais e da participação dos cidadãos nos actos do poder legislativo através do parlamento); (b) a constituição contém o princípio da divisão dos poderes, no sentido de garantia orgânica contra os abusos dos poderes estaduais; (c) a constituição deve ser escrita (documento escrito)". (4)

________________________________________

III – Direito constitucional.

A expressão direito constitucional pode ser tomada em duas acepções: disciplina jurídica ou direito de índole constitucional.

Assim, na primeira acepção (disciplina jurídica), direito constitucional é Estudo das normas jurídicas que derivam da Constituição, ou mais exatamente o estudo da Constituição.

Na segunda acepção (direito de índole constitucional), a expressão direito constitucional se refere a todo e qualquer direito consagrado numa constituição, qualquer que seja a sua natureza do ponto de vista de classificação doutrinária: privado, público, civil, político, administrativo, penal, comercial, internacional, processual, militar, etc.

Ora, como já externamos no início deste estudo, da conjugação dos dois sentidos da expressão "direito constitucional" resulta a possibilidade de considerar-se uma disciplina jurídica incidente sob direitos consagrados na Constituição, qualquer que seja a sua natureza do ponto de vista de classificação doutrinária, donde derivar a idéia de "direito constitucional tributário", "direito constitucional penal", "direito constitucional administrativo", "direito constitucional militar" (objeto de nossa breve análise), dentre outros.

________________________________________

IV – Direito militar.

O direito militar pode ser definido como o conjunto harmônico de princípios e normas jurídicas que regulam matéria de natureza militar, podendo ser de caráter constitucional, penal ou administrativo.

Este direito tem como fonte principal a lei, mais exatamente a lei militar, qual seja aquela promulgada sobre matéria militar.

Tomando-se a lei strictu sensu (5), a primeira e principal lei militar no Brasil é a Constituição da República, seguida pelas seguintes leis: Código Penal Militar (Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de Outubro de 1969), Código de Processo Penal Militar (Decreto-Lei nº 1.002, de 21 de Outubro de 1969), Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880, de 09 de Dezembro de 1980), e as diversas leis que versam sobre direitos e vantagens dos servidores públicos militares.

Considerando-se a lei lato sensu (6), há um sem número de normas (mormente administrativas) que exteriorizam o direito militar, a exemplo dos regulamentos disciplinares das forças militares, de atos normativos reguladores do funcionamento do aparato burocrático militar, etc.

Importa-nos aqui, entretanto, por ser este o objeto de nossa análise, a afirmação da existência de disposições da Constituição da República que versam sobre matéria militar, para daí inferir-mos epistemologicamente uma disciplina jurídica mais ampla de índole constitucional: o "direito constitucional militar".

________________________________________

V – Direito constitucional militar comparado.

As Constituições alienígenas, sobretudo as sintéticas (como não poderia deixar de ser), tratam a matéria militar de maneira bem genérica e assaz restrita em comparação à Carta Magna Brasileira. Na maioria das vezes tratam superficialmente sobre a organização e comando das Forças Armadas e de direitos referentes a promoção e patentes e bem assim sobre a isonomia entre civis e militares.

Em países de tradição democrática, berço dos ideais liberais-burgueses ou legatários destes valores, a exemplo os EUA, da França, da Itália entre outros, não encontramos distinção de direitos, garantias e deveres entre civis e militares. Todos são amparados pelo Império da Lei e dos princípios Cívicos. O que se encontra é a determinação da criação de uma espécie de estatuto próprio para a organização do contingente, com direitos e deveres interna corporis.

Cabe darmos alguns exemplos sobre a exposição em epígrafe:

A Constituição Francesa (1958), lacônica sobre a matéria militar, estabelece no artigo 15:

"...Le Président de la République est le chef des armées. Il préside les conseils et les comités supérieurs de la Défense Nationale..."

De resto, no regime constitucional francês a matéria militar é reservada para o plano infraconstitucional nos seguintes termos:

Article 34:

La loi est votée par le Parlement.

La loi fixe les règles concernant:

- les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l´exercice des libertés publiques; les sujétions imposées par la Défense Nationale aux citoyens en leur personne et en leurs biens;

La loi fixe également les règles concernant:

- les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l´Etat

La loi détermine les principes fondamentaux:

- de l´organisation générale de la Défense Nationale;

A Constituição da República Argentina ao cuida da organização e administração (art. 75, inc. 27) interna da forças armadas, atribuindo ao Congresso Nacional o estabelecimento das Forças Armadas em tempo de guerra e paz e os ditames por meio de norma própria sobre estas forças.

A Carta Argentina imbuiu ao Presidente da República (art. 99) o comando das Forças Armadas (inc. 12). Cabe ao Chefe do Executivo, portanto, o provimento dos cargos militares (inc. 13). Salienta-se que em tempo de paz, a responsabilidade sobre a concessão de cargos e graduações de oficiais superiores é compartilhado com o Senado, e em guerra é exclusiva do Presidente.

A Constituição de Cuba, em s