Da Finalidade das Penas

Capítulo 1 – Teorias sobre as Finalidades das Penas

1.1 Teorias absolutas: Retribuição Moral e Retribuição Jurídica

As teorias absolutas sobre a finalidade da pena vêem a pena como um fim em si mesma, que se justifica pelo fato de o agente ter cometido um ato ilícito que deve ser punido independente de considerações preventivas ou utilitárias, desta forma as penas até podem cumprir funções, porém as suas finalidades são irrelevantes para sua justificação, possuindo assim um caráter retributivo, que visa a restauração da ordem atingida. (CARVALHO NETO, 2003, pg. 20)

Neste sentido mesmo que seja inútil, somente a pena justa é legítima, assim esta visão torna a justificação da pena idealista, tratando o direito não como ele realmente é, mas como deveria ser, para corresponder a um ideal de justiça, já que o que se visa é um ideal de direito, ao qual qualquer legislação deve se adequar para poder ser considerada justa.

Kant e Hegel são os principais doutrinadores a justificar desta forma o direito de punir.

Inicialmente Kant, define o direito de castigar como sendo “o direito detido por um chefe de Estado relativamente a um súdito de infligir-lhe dor por ter este cometido um crime”.(KANT, 2008, pg. 174)

Quanto à questão da culpabilidade, em Kant a pena é concebida como um efeito jurídico de culpa moral, sendo que o criminoso deve ser julgado como ser punível, pois por meio de sua conduta se fez merecedor de uma penalidade, sempre que a conduta criminosa reúna os requisitos da intencionalidade, ainda que para tanto deva haver a imputação, ou seja, que haja uma intenção verdadeira do cometimento da conduta punível, e a imputabilidade, a qual exige que no momento do ato ilícito, o autor esteja em estado de equilíbrio mental. (FALCÓN Y TELLA, 2008, pg. 192)

Desta forma, para Kant, defensor da teoria da prevenção moral, a pena é uma necessidade absoluta de justiça, ela decorre de um imperativo moral independente de funções preventivas ou utilitárias, tendo um fim em si mesma para a realização da justiça, já que em uma sociedade que é regida por princípios morais, as penas são algo necessário, pois:

 A punição imposta por um tribunal (poena forensis) – distinta da punição natural (poena naturalis) na qual o vicio pune a si mesmo que o legislador não considera – jamais pode ser infligida meramente como meio de promover algum outro bem a favor do próprio criminoso ou da sociedade civil. Precisa sempre ser a ele infligida somente porque ele cometeu um crime, pois um ser humano nunca pode ser tratado apenas a título de meio para fins alheios ou ser colocado entre os objetos de direitos a coisas: sua personalidade inata o protege disso ainda que possa ser condenado a perda de sua responsabilidade civil. Ele deve previamente ter sido considerado punível antes que se possa de qualquer maneira pensar em extrair de sua punição alguma coisa útil para ele mesmo ou seus cidadãos (KANT, 2008, pg. 174 – 175)

Nesta concepção, é rejeitado todo e qualquer fim político atribuído à pena, já que não considera o homem como um meio a serviço da utilidade social. Sendo que:

A lei penal é um imperativo categórico em Kant, que chega afirmar que inclusive no caso extremo de dissolução da sociedade civil por consentimento de seus membros, se uma comunidade que habitasse uma ilha decidisse abandoná-la e se dispersar, antes de proceder tal dissolução até o ultimo assassino que estivera em prisão deveria ser executado sob o risco de se converter, se não, todo o povo em cúmplice de uma violação de justiça (FALCÓN Y TELLA, 2008, pg. 192)

Assim, ainda que a pena possa ser inútil, quem comete um crime deve ser punido com a finalidade de se promover à justiça, já que

A lei da punição é um imperativo categórico e infeliz aquele que rasteja através das tortuosidades do eudaimonismo, a fim de descobrir algo que libere o criminoso da punição, ou ao menos, reduz sua quantidade pela vantagem que promete, de acordo com as palavras farisaicas ”É melhor que um homem morra do que pereça um povo inteiro.”^[1] Se a justiça desaparecer não haverá mais valor algum na vida dos seres humanos sobre a Terra. O que se deveria pensar, por tanto, da proposta de preservar a vida de um criminoso sentenciado a morte, no caso de ele permitir ser objeto de perigosos experimentos a ser felizardo o bastante para sobreviver a eles, de maneira que desta forma os médicos aprendessem algo novo benéfico sobre a comunidade? Um tribunal rejeitaria desdenhosamente uma tal proposta de uma junta médica, pois a justiça deixa de ser justiça se puder ser comprada por qualquer preço que seja.(KANT, 2008, pg. 175)

Assim a Lei de Talião descrevia claramente esta teoria, sendo que

Somente a Lei de Talião (ius talions) – entendida, é claro, como aplicada por um tribunal (não por teu julgamento particular) – é capaz de especificar definitivamente a qualidade e a quantidade de punição; todos os demais princípios são flutuantes e inadequados a uma sentença de pura e estrita justiça, pois neles estão combinados considerações estranhas (KANT, 2008, pg. 175).

Sendo, assim considerado o verdadeiro paradigma da justiça, pois conforme descrito por Kant, “seja qual for o mal imerecido que infliges a uma outra pessoa no seio do teu povo, o infliges a ti mesmo. Se o insultas, insultas a ti mesmo; se furtas dele, furtas de ti mesmo, se o matas, matas a ti mesmo” (KANT, 2008, pg. 175).

Na Filosofia Penal de Kant, a Lei de Talião, com seu principio de igualdade, possui a finalidade de suprimir a desigualdade criada pela conduta criminosa. Ao contrapor o crime com uma ação igual e contraria, há assim uma retribuição perfeita, que ao final do sofrimento que atinge o réu, por meio da sanção, devolve a ele a igualdade e o respeito jurídico que possuía anteriormente a violação da lei, reavendo, desta forma, sua personalidade civil. (FALCÓN Y TELLA, 2008, pg. 194)

Já na teoria de Hegel, o conceito de delito, refere-se a ação realizada por um ser livre, que ataca contra todos os outros seres livres, sendo que a sua superação é o restabelecimento do direito, o qual se obtém por meio da pena, que é a síntese do processo de ofensa – restituição. (FALCÓN Y TELLA, 2008, pg. 196)

Neste entendimento a pena não resulta de um mandato absoluto de justiça, mas de um mandato de exigência da razão que se justifica pela própria idéia e pelo próprio conceito de direito (retribuição jurídica). Assim o crime é uma violência contra o direito, sendo que a pena é uma violência que anula a primeira violência. A pena é, portanto a restauração positiva da validade do direito (HEGEL, 1997, pg. 84).

Essa seqüência de negação para negação é absoluta já que o direito é necessariamente um direito imposto. Neste sentido o que se defende não é a utilidade da pena, mas a idéia do direito convertida em seu conceito. Conforme, descreve Hegel: