Trabalho de Direito Penal II - Finalidade das penas

ÉTICA - RESPOSTAS

Para esta teoria a finalidade da pena é punir o autor de uma infração penal. A retribuição se dá através de um mal justo previsto no ordenamento jurídico em retribuição a um mal injusto praticado pelo criminoso.

Explica Bitencourt (2010) que, no Estado absolutista todo o poder legal e de justiça concentrava-se na pessoa do Rei. Neste período, a ideia que se tinha da pena era a de ser um castigo com o qual se pagava o mal cometido. No regime do Estado absolutista aplicava-se uma pena a quem agisse contra o soberano, acreditando que se rebelava também contra o próprio Deus.

Ainda, segundo o mesmo autor, com o surgimento do mercantilismo, o Estado absoluto inicia um processo de decomposição e debilitamento, vindo a adotar uma concepção liberal, onde a pena já não podia continuar mantendo seu fundamento baseado na identidade entre Deus e soberano, religião e Estado, passando a ser vista como a retribuição à perturbação da ordem jurídica adotada pelos homens e aplicada pelas leis.

O Estado como tinha por objetivo político a teoria do contrato social, acaba por reduzir sua atividade em matéria jurídico-penal à obrigação de evitar a luta entre os indivíduos reunidos pela ideia do consenso social. O indivíduo que contrariava esse contrato social era considerado traidor, pois deveria manter a organização social. Acabava por ser excluído da sociedade e passava a ser considerado um rebelde, cuja culpa podia ser retribuída como uma pena. Segundo o esquema retribucionista, a pena tem como fim fazer Justiça, a ela é atribuída, exclusivamente, essa a incumbência, nada mais.

Segundo Jescheck (apud Bitencourt, 2010), as teorias absolutas têm seu fundamento ideológico baseado na ideia de reconhecer o Estado como guardião da justiça e na idéia de que a missão do Estado perante os cidadãos deve limitar-se à proteção da liberdade individual.

Completa Mirabete (2007, p. 244): “As teorias absolutas (de retribuição ou retribucionistas) têm como fundamento da sanção penal a exigência da justiça: pune-se o agente porque cometeu o crime (punitur quia pecatum est)” (grifo do autor). Entre seus defensores destacam-se Kant e Hegel.

Bitencourt (2010) aponta que, mesmo Kant e Hegel sendo defensores das teses absolutas ou retributivas da pena se diferenciam entre uma e outra formulação: a fundamentação de Kant é de ordem ética, já a de Hegel, é de ordem jurídica.

De acordo com as reflexões de Kant, quem não cumpre as disposições legais não é digno do direito de cidadania. Sendo obrigação do soberano castigar impiedosamente aquele que transgrediu a lei. Para Kant, a lei representa uma ação em si mesma, explica Bitencourt (2010).

Kant preconizava que a pena é um imperativo categórico, uma consequência natural do delito, uma retribuição jurídica, pois ao mal do crime deve-se impor o mal da pena, disso resulta a igualdade e só esta igualdade pode trazer a justiça, esclarece Mirabete (2010). A noção de “imperativo categórico” tão precioso para Kant significa, basicamente, uma norma imperativa da qual não se pode desviar sem fugir da reta razão. O imperativo categórico representa uma norma racional que almeja tornar-se universal.

Ainda sustenta o renomado filósofo prussiano que o castigo compensa o mal e dá reparação à moral, sendo imposto por uma exigência ética.

Elucida Bitencourt (2010), que, o réu, na tese de Kant, deve ser punido pela simples razão de ter delinquido, sem levar em consideração a utilidade da pena para ele ou para os demais integrantes da sociedade, negando toda e qualquer função preventiva da pena.

Porém, Kant não ignorou a espécie e medida da pena, aspecto importante. “O mal não merecido que fazes a teu semelhante, o fazes a ti mesmo; se o desonras, desonras-te a ti mesmo; se o maltratas ou o matas, maltratas-te ou te matas a ti mesmo” (KANT apud BITENCOURT, 2010, p. 103).

Acrescenta ainda, Bitencourt (2010), que segundo Kant, para expressar a qualidade e a quantidade da pena, não há nada melhor do que o ius talionis, porém, devendo sempre ser apreciada por um tribunal e não pelo julgamento particular.

Já para Hegel, a pena, que é a razão do direito, anula o crime, que é a razão do delito, conferindo, à sanção, uma reparação de natureza jurídica, explica Mirabete (2010). “A pena é a negação da negação do Direito” (HEGEL apud BITENCOURT, 2010, p. 104).

Para Hegel, a pena encontra sua justificação na necessidade de restabelecer a vigência da vontade geral que foi negada pela vontade do delinquente. Na explicação de Mir Puig, isso significa que, se a vontade geral foi negada pela vontade do delinquente, essa negação deve ser negada através do castigo penal para que surja de novo a vontade geral (Bitencourt 2010).

Assim, a pena vem retribuir ao delinquente uma sanção aflitiva pelo fato praticado, e de acordo com a intensidade da negação do direito será também a intensidade da nova negação que é a pena.

Conforme elucida Bitencourt (2010), para poder se fazer uma análise das proposições de Hegel a respeito da pena, deve-se partir de sua própria afirmação de que “o que é racional é real e o que é real é racional” (Hegel apud Bitencourt, 2010, p. 104). Isto significa que o Direito é a expressão da vontade racional (vontade geral), ou seja, uma liberação da necessidade. Para Hegel, a racionalidade e a liberdade são a base do Direito. Já o delito, entendido como a negação do Direito, é a manifestação de uma vontade irracional (vontade particular), dessa forma, configura-se a comum contradição entre duas vontades.

Para Hegel, a pena é a maneira de compensar o delito e recuperar o equilíbrio perdido, ele supõe que a ação realizada determina a pena, não chega a fixar sua modalidade, mas demonstra sua equivalência, leciona Bitencourt (2010).

Portanto, segundo Bitencourt (2010), a pena não é apenas um mal que se deve aplicar só porque antes houve outro mal, porque seria “irracional querer um prejuízo simplesmente porque já existia um prejuízo anterior” (Hegel apud Bitencourt, 2010, p. 104). A imposição da pena implica no restabelecimento da ordem jurídica violada pelo delinquente.

TEORIA RELATIVA OU DA PREVENÇÃO

Para essa teoria, a pena visa prevenir a prática do fato delituoso. Explica Capez (2010):

A pena tem um fim prático e imediato de prevenção geral ou especial do crime (punitur ne peccetur). A prevenção é especial porque a pena objetiva a readaptação e a segregação social do criminoso como meios de impedi-lo de voltar a delinquir. A prevenção geral é representada pela intimidação dirigida ao ambiente social (as pessoas não delinqüem porque têm medo de receber a punição) (CAPEZ, 2010, p. 385, grifo do autor).

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