Direito

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Entidades Familiares Constitucionalizadas: para além do numerus

clausus

Paulo Luiz Netto Lobo*

SUMÁRIO: 1. Das entidades familiares; 2. Da demarcação jurídico-constitucional do tema;

3. Das normas constitucionais de inclusão; 4. Do melhor interesse das pessoas humanas que

integram as entidades familiares; 5. Do fundamento comum no princípio jurídico da

afetividade; 6. Dos critérios de interpretação constitucional aplicáveis; 7. Da inadequação

da Súmula nº 380-STF; 8. Da violação do princípio da dignidade humana, como

conseqüência da exclusão; 9. Da inclusão de entidades familiares implícitas ou equiparadas,

no STJ; 10. Da união homossexual como entidade familiar; Conclusão

Hominum causa omne ius constitutum sit - Cícero

1. Das entidades familiares

O pluralismo das entidades familiares, uma das mais importantes inovações da

Constituição brasileira, relativamente ao direito de família, encontra-se ainda cercada de

perplexidades quanto a dois pontos centrais: a) há hierarquização axiológica entre elas?; b)

constituem elas numerus clausus?.

Proponho-me a enfrentar preferencialmente a segunda questão, gizando-a ao plano

da Constituição brasileira, ou seja, extraindo sentido das normas nela positivadas,

utilizando critérios reconhecidos de interpretação constitucional. Várias áreas do

conhecimento, que têm a família ou as relações familiares como objeto de estudo e

investigação, identificam uma linha tendencial de expansão do que se considera entidade ou

unidade familiar. Na perspectiva da sociologia, da psicologia, da psicanálise, da

antropologia, dentre outros saberes, a família não se resumia à constituída pelo casamento,

ainda antes da Constituição, porque não estavam delimitados pelo modelo legal, entendido

como um entre outros.

No campo da demografia e da estatística, por exemplo, as unidades de vivência dos

brasileiros são objeto de pesquisa anual e regular do IBGE, intitulada Pesquisa Nacional

por Amostragem de Domicílios (PNAD). Os dados do PNAD têm revelado um perfil das

relações familiares distanciado dos modelos legais, como procurei demonstrar em trabalho

pioneiro, logo após o advento da Constituição de 1988[1]. São unidades de vivência

encontradas na experiência brasileira atual, entre outras[2]:

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a) par andrógino, sob regime de casamento, com filhos biológicos;

b) par andrógino, sob regime de casamento, com filhos biológicos e filhos adotivos, ou

somente com filhos adotivos, em que sobrelevam os laços de afetividade;

c) par andrógino, sem casamento, com filhos biológicos (união estável);

d) par andrógino, sem casamento, com filhos biológicos e adotivos ou apenas adotivos

(união estável);

e) pai ou mãe e filhos biológicos (comunidade monoparental);

f) pai ou mãe e filhos biológicos e adotivos ou apenas adotivos (comunidade

monoparental);

g) união de parentes e pessoas que convivem em interdependência afetiva, sem pai ou mãe

que a chefie, como no caso de grupo de irmãos, após falecimento ou abandono dos pais;

h) pessoas sem laços de parentesco que passam a conviver em caráter permanente, com

laços de afetividade e de ajuda mútua, sem finalidade sexual ou econômica;

i) uniões homossexuais, de caráter afetivo e sexual;

j) uniões concubinárias, quando houver impedimento para casar de um ou de ambos

companheiros, com ou sem filhos;

l) comunidade afetiva formada com “filhos de criação”, segundo generosa e solidária

tradição brasileira, sem laços de filiação natural ou adotiva regular.

Interessa saber se as hipóteses enunciadas nas alíneas “g”, “h”, “i”, “j” e “l” estão ou

não tuteladas pela Constituição brasileira. É o que se pretende investigar, a seguir, sendo

certo que as hipóteses “a” até “f” estão nela previstas, nos três tipos de entidades familiares

que explicitou, a saber, o casamento, a união estável e a comunidade monoparental.

Em todos os tipos há características comuns, sem as quais não configuram entidades

familiares, a saber:

a) afetividade, como fundamento e finalidade da entidade, com desconsideração do móvel

econômico;

b) estabilidade, excluindo-se os relacionamentos casuais, episódicos ou descomprometidos,

sem comunhão de vida;

c) ostensibilidade, o que pressupõe uma unidade