Direito Do Tarbalho (CEJ)

Direito do Trabalho

Bibliografia 5

Resumos 5

Manuais 5

Introdução 5

Diferença entre relação de emprego e relação de trabalho 5

Características dos empregados 6

Empregado urbano do setor privado 6

1 – ser pessoa física 7

2 – ter trabalho não-eventual 7

3 – receber salário 7

4 – ter pessoalidade 7

5 – ter subordinação 7

Empregado urbano do setor público 8

Empregado rural 10

Conceito 10

Características 10

Garantias 10

Empregado doméstico 10

Conceito 11

Características 11

Garantias 12

Empregado em domicílio 12

Conceito 12

Características 12

Garantias 13

Empregador 13

Empregador urbano 13

Empregador rural 14

Empregador doméstico 15

Trabalhadores 15

Trabalhador autônomo 15

Diarista 16

Trabalhador eventual 16

Trabalhador avulso 17

Contrato (individual) de trabalho 18

Definição legal 18

Conceito 18

Características 19

Do direito privado 19

Consensual 19

C – Bilateral 19

D – Oneroso 19

E - De trato sucessivo 19

F - ‘Intuitu personae’ 20

G – Subordinativo 20

Elementos essenciais 20

1 – Elemento agente capaz 20

2 – Objeto lícito 20

3 – Forma 21

Quanto à duração 21

Indeterminado 21

Determinado 21

Contrato a prazo determinado da CLT 21

Trabalho temporário 25

Aspectos Previdenciários 28

Trabalho Temporário x Terceirização na Prestação de Serviços 29

Irregularidade na prestação de serviços 30

Contratação a prazo determinado pela Lei 9.601 33

Comentários Sobre A Súmula 331. 40

Terceirização Sem Triangulação Através De Cooperativas (No Setor Público) 41

Impossibilidade da Contratação pela Lei 9.601 no Setor Público 42

Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista 43

DESCOBRIR QUAL É O SUB-TÍTULO (TEMA) foi algo escrito no quadro (não estava presente) 43

Limites para o trabalho diário e semanal 43

Regime de contratação a tempo integral 43

Regime de contratação a tempo parcial 44

Intervalos para descanso e alimentação 44

Da duração do trabalho 45

Limite para o trabalho – depende do regime de contratação: 45

Diário – Contrato a tempo integral = 8 horas (art. 7º, XIII CRFB/88 e art. 58 CLT). Contrato a tempo parcial = 8 horas (como a CLT não estipulou o limite diário, remete-se a regra geral). 45

Semanal – Contrato a tempo integral = 44 horas. Contrato a tempo parcial = 25 horas (art. 58-A CLT). 45

Intervalos 45

Intrajornada 45

Interjornadas 47

Sobreaviso, prontidão e horas ‘in itinere’ 47

Trabalho extraordinário 48

Trabalho noturno 55

Trabalho noturno do empregado rural 57

Repouso Semanal Remunerado 57

Valor do dia de descanso 58

Feriados 58

Quadro de horário 59

Exceção do art. 62 da CLT 59

Salário e remuneração 61

Conceito de salário 61

Parcelas integrantes do salário 61

1 - Importância fixa 61

2 - Comissões e percentagens 62

3 - Gratificações ajustadas 62

4 – Abonos 62

5 – Diárias 63

Parcelas não-integrantes do salário 63

1 – Ajuda de custo 63

2 – Diárias 63

Conceito de remuneração 63

Pagamento ‘in natura’ 64

Formas de fixação de salário 67

1 – Por unidade de tempo 67

2 – Por unidade de peça ou Por obra 67

3 – Por tarefa ou Forma mista 67

Princípios de proteção do salário 67

Princípio da irredutibilidade salarial 67

Princípio da integralidade ou intangibilidade salarial 68

Princípio da impenhorabilidade salarial 68

Salário-família 69

Salário maternidade 69

Salário complessivo 69

Gratificação natalina ou décimo-terceiro salário 69

Cálculo do 13º 70

Equiparação salarial 70

1 - Identidade funcional 71

2 - Trabalho de igual valor 71

3 - Identidade de empregador 72

4 - Mesmo local de trabalho 72

5 - Inexistência de quadro de carreira ou plano de cargos e salários 72

Compensação do tempo de serviço 73

Sistema da CLT - Indenização de antiguidade c/c estabilidade decenal 73

Características 74

Sistema do FGTS 77

Características 77

Vantagens 77

Desvantagem 77

Analisando a atual lei do FGTS (Lei 8.036/90) 79

Conselho curador 79

Direito adquirido à estabilidade 81

Movimentação da conta pelo trabalhador 85

Indenização do FGTS 91

Prescrição do FGTS 93

Férias 94

Férias na CLT 94

Venda das férias dos empregados contratados a TEMPO PARCIAL: 106

Férias Coletivas - Venda 106

Pagamento da remuneração das férias e do abono pecuniário: 107

Indenização das férias após o rompimento do contrato de trabalho. 107

Prescrição 110

Férias na convenção 132 da OIT 110

Aviso prévio 115

Aviso Prévio na dispensa sem justa causa 116

Aviso Prévio no Pedido de demissão 118

Reconsideração do aviso prévio 119

Súmulas 121

Orientações Jurisprudenciais 123

Formas de cessação do contrato de trabalho 127

Dispensa sem justa causa 127

Pedido de demissão (empregado tomando a iniciativa do rompimento) 128

Dispensa com justa causa (CLT 482) 129

Rescisão ou despedida indireta (CLT 483) 131

Morte do trabalhador 133

Término natural do contrato de trabalho a prazo determinado 133

Culpa recíproca 134

Força maior 135

Fato do Príncipe (‘factum principis’) 135

Morte do empregador (empresário individual) 137

Cessação da atividade empresarial 137

QUADRO-RESUMO 138

Da Homologação da rescisão contratual e da homologação do recibo de quitação das verbas rescisórias 139

Regra geral 139

Menores 140

Empregado estável 141

Estabilidades provisórias ou relativas 141

1 – [...] estabilidade da gestante 142

2 - CIPA – comissão interna de prevenção de acidentes 143

3 - Acidentado do trabalho 144

4 - Estabilidade do dirigente sindical 144

5 – Representantes do trabalhador no conselho curador do FGTS 146

6 – Estabilidade do representante do trabalhador na Comissão de Conciliação Prévia 147

Quebra da estabilidade (continuação): 147

1- Da Gestante 147

B - Prática de uma falta grave: 148

2- Do membro da CIPA 148

3- Do acidentado no trabalho 148

4- Dos Dirigentes em escala 148

5- Do Representante do trabalhador e Conselho Curador do FGTS 149

6- Do Representante do Trabalhador em uma Comissão de Conciliação Prévia 149

1. DIREITO COLETIVO 149

A ESTRUTURA SINDICAL NA CF/88: 152

Legitimidade para o ajuizamento do dissídio coletivo 153

Greve 154

Requisitos da greve 156

1 - Greve sempre precedida da negociação direta frustrada 156

2 – Greve sempre precedida de uma assembléia geral dos trabalhadores 157

3 – Greve como movimento pacífico 157

4 – É vedada a paralisação total de uma atividade ou serviço essencial 157

5 – Aviso prévio 158

6 – é vedada a deflagração da greve ou sua manutenção na vigência da norma coletiva 158

Comentários gerais 158

Contribuições em favor do sindicato 160

Segurança e Saúde no Trabalho 174

Aposentadoria espontânea e cessação do Contrato de Trabalho 178

Estabilidade do empregado público 181

Proteção do trabalho do Menor 184

1 - Idade mínima 188

2 – Trabalho noturno 188

3 – Trabalho insalubre e perigoso 188

4 – Formação moral do menor 189

5 - Rompimento do contrato pela autoridade competente 190

6 – Rompimento do contrato pelo responsável legal 190

7 – Gozo dos períodos de repouso fora do local de trabalho 190

8 – Trabalho extraordinário 190

9 – Somatório das horas trabalhadas em mais de um estabelecimento 191

10 – Assistência do responsável legal durante o ato de quitação das verbas rescisórias 191

11 – Contra os menores de 18 anos não corre prazo prescricional 191

Bibliografia

AGU, PGE, PGM

Resumos

► Fundamentos de Direito do Trabalho, Sérgio Pinto Martins, Ed Atlas;

► Primeiras linhas de direito do trabalho, Otávio Magano, Ed. RT;

► Resumo de direito do Trabalho, ed Impetus, Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino, Gláucia Barreto.

Manuais

► Curso de Direito do Trabalho, Maurício Godinho Delgado, LTR;

• Tem sido considerado o melhor manual da atualidade. É completo, detalhista, mas tem cerca de 1.900 pg. É Desembargador em MG.

► Manual de Direito do Trabalho, Francisco Ferreira Jorge Neto e Jolberto de Quadros Pessoa Cavalcanti, Ed. Lumen Iuris;

• São 2 volumes, com cerca de 2 mil pg.

► Curso de Direito do Trabalho, Alice Monteiro de Barros, LTR;

• Considerado muito bom. Desembargadora em MG.

► Curso de Direito do Trabalho, Arnaldo Sussekind, LTR;

• O livro ‘Instituições do Direito do Trabalho’ seria só para Magistratura.

► Direito do Trabalho, profa. (?), ed. (?);

► Curso de Direito do Trabalho, Sérgio Pinto Martins, Ed Atlas;

Em um concurso da AGU, na primeira parte é muito simples, sendo cobrada a parte geral do Direito do Trabalho. Na segunda etapa, específica, é geralmente tratado o Direito do Trabalho no setor público. Para esta parte específica, vale o livro do Jolberto e do Francisco, que contém vários capítulos que tratam da matéria. Há edição em separado dessa parte.

Para PGE (Rio), tem por tradição abordar o Direito do Trabalho no setor público deste o começo.

PGE e PGM no Rio: importante uma noção básica da parte geral. O livro do Jolberto e do Francisco é bom para isso. A Revista da PGE (5 últimos exemplares) são importantes. As questões da PGE saem da revista.

AULA 21/05/06 – Danilo

Introdução

Diferença entre relação de emprego e relação de trabalho

A relação de trabalho sempre existirá, desde que uma pessoa física ou natural (o trabalhador) trabalhar para outra pessoa (o tomador do serviço), que será pessoa física ou pessoa jurídica.

Para existir a relação de emprego é fundamental que as partes sejam empregado e empregador. Empregado é também pessoa física ou natural. Esta trabalha de determinada maneira. Todos que colocam a sua força de trabalho à disposição de outra pessoa são trabalhadores, mas nem todos são empregados. Este põe a sua força de trabalho a serviço do empregador, que pode ser pessoa física ou pessoa jurídica (menos o empregador doméstico, sempre pessoa física).

O empregador é, portanto, um tomador de serviços que contrata trabalho de empregados.

Assim, relação de trabalho é gênero, enquanto que a relação de emprego é espécie.

A importância da distinção é que nem sempre a relação de trabalho é regida pelo direito do trabalho. É aliás, mais comum, que a relação de trabalho seja regido regida pelo direito comum.

O trabalhador em geral não tem garantias trabalhistas asseguradas (ressalvadas exceções a serem estudadas posteriormente), fazendo jus ao preço, a uma determinada importância pela prestação do serviço, mas sem as garantias trabalhistas (o que não impede serem estipuladas no contrato).

Já a relação de emprego é sempre regida pelo direito do Trabalho. Todo empregado tem garantia do 13o, férias, etc. Todos os empregados tem um mínimo de garantia assegurado, mas alguns empregados tem mais garantias que outros: o empregado doméstico não tem todas as garantias que o empregado urbano.

Num primeiro momento, pode parecer mais vantajosa a condição de empregado, mas, quem recebe uma importância maior pelo serviço prestado é o trabalhador. Isto porque no valor do preço, da importância ajustada para a prestação do serviço, não estão incluídos os encargos sociais. Tais encargos constituem ônus do contratante, do empregador, e representam cerca de 113% do valor do salário. Portanto, livre dos encargos sociais, o valor combinado pela prestação do serviço deve ser superior ao valor do salário ajustado na relação de emprego. Assim, repita-se, em um primeiro momento, a condição de empregado parece ser mais vantajosa para os trabalhadores que tenham condições de negociar um valor justo para a prestação de determinado serviço.

Entre o trabalhador e o tomador de serviço é firmado um contrato de trabalho lato sensu. O contrato apenas exterioriza o que foi negociado. Em regra, as cláusulas são regidas pelo direito comum.

Entre o empregado e o empregador surge um ‘contrato de trabalho stricto sensu’, também conhecido como ‘contrato de emprego’, ou ainda, ‘vínculo empregatício’.

Quais as características que os trabalhadores precisam reunir para serem considerados empregados?

Características dos empregados

Se não for expressamente indicado o contrário, empregado é sempre o empregado urbano.

Empregado urbano é o contratado por empregador urbano. Da mesma forma, empregado rural é o contratado por empregador rural. É a figura do empregador que distingue o empregado urbano do rural, já que ambos trabalham da mesma maneira.

A figura do empregador é definida pela atividade principal, pela atividade preponderante. Sendo tipicamente rural, o empregador é rural.

O empregador que explora como preponderante atividade de comércio, é empregador urbano. O local da prestação de serviço é secundário para esta definição.

Existem empregados chamados diferenciados. Estes serão sempre urbanos, mesmo trabalhando para empregador rural. Trabalham da mesma maneira, independentemente da atividade preponderante explorada pelo empregador. Os advogados, os engenheiros, os médicos, os motoristas, são exemplo. O exercício da atividade profissional não se altera em razão da atividade profissional explorada pelo empregador. O veterinário trabalhando em fazenda, ainda que para empregador rural, é trabalhador urbano. Não altera o exercício de sua profissão se trabalhar como veterinário numa clínica situada em perímetro urbano ou numa fazenda.

Portanto, os empregados diferenciados são sempre urbanos, e tal classificação não sofre a influência da atividade explorada pelo empregador ou do local no qual exercem suas atividades.

Empregado urbano do setor privado

A definição legal de empregado urbano está no art. 3o da CLT:

CLT Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.

São cinco as características que terão de estar sempre presentes, caso contrário estaremos diante de uma relação de trabalho lato sensu. Assim, terá o empregado de:

1 – ser pessoa física

2 – ter trabalho não-eventual

O empregado tem de estar inserido no dia-a-dia na empresa. Sua mão-de-obra está no fundo de comércio da empresa. É fundamental para a exploração da atividade principal pretendida pelo empregador. O serviço não-eventual, habitual ou contínuo, não guarda necessária relação com o trabalho realizado todos os dias da semana. Não é essencial.

Para que o trabalho seja considerado contínuo não é necessário que seja diário, mas sim que o empregador necessite daquela mão de obra para exploração normal da atividade pretendida. Dependerá da necessidade do empregador para explorar sua atividade. Pode ser que o empregador necessite da presença deste empregado apenas uma vez por semana. Ex. dos empregados que trabalham na linha de produção da fábrica de sorvete. Ainda que trabalhem uma ou duas vezes por semana, sua mão de obra é necessária para a exploração convencional da comercialização de sorvete, por isso, apesar da freqüência reduzida, não se pode dizer que o trabalho é de natureza eventual. Há, sim, habitualidade. Outra hipótese a ser analisada neste exemplo é a de que nesta mesma fábrica pode ocorrer a contratação de um trabalhador para consertar determinado equipamento, sendo o que não estaria inserido no cotidiano da fábrica, razão pela a hipótese não reuniria a característica essencial da habitualidade, uma que a necessidade do conserto de equipamento é fato atípico.

3 – receber salário

É a contraprestação do serviço prestado. O trabalho gratuito, voluntário não caracteriza relação de emprego.

4 – ter pessoalidade

O empregado não pode se fazer substituir na prestação de serviço. Se acontecer essa substituição habitualmente, não há relação de emprego, e sim uma relação de trabalho. Entretanto, a substituição pode ocorrer em casos excepcionais e sempre com a anuência do empregador.

Estado;a presente no artigo 2o , e não no artigo 3o da CLT.

5 – ter subordinação

O empregado está subordinado ao contratante, ao empregador, e deste recebe ordens, de forma a ser dirigido. Tem horário e local de trabalho controlado por quem assume o risco do negócio (o empregador – o empregado não participa do risco), quem dirige os fatores da produção visando a obtenção de maior lucro ou menor prejuízo. O empregado não é fator de produção, mas está integrado a ele integrado (estabelecimento, máquinas, etc). A subordinação, ou dependência, surge por ocasião da celebração do contrato de trabalho, e, por essa razão, se diz subordinação jurídica. Portanto, tal controle está atrelado ao contrato de trabalho, são as tarefas que, por força do contrato de trabalho, o empregado se obrigou a realizar.

A dependência econômica pode até existir, mas não é relevante para a caracterização do contrato de trabalho. É possível que o empregado não dependa do salário para sobreviver. Mesmo assim, terá direito a todos os direitos. Da mesma forma, a dependência técnica pode até existir, mas não é essencial ao reconhecimento da relação empregatícia. O empregador não precisa dominar todas as técnicas de trabalho – normalmente até não domina, o que faz com que contrate outrem.

Assim, a dependência técnica ou a econômica não subordinam, não são relevantes. A dependência jurídica, essa sim é determinante da subordinação.

Nota: a relação de trabalho normalmente é regida pelo direito comum, ao passo que a relação de emprego sempre é regida pelo direito trabalhista.

Empregado urbano do setor público

Englobam os empregados de empresas públicas, sociedades de economia mista, autarquias, fundações públicas e até mesmo dos órgãos integrantes da administração direta. Aqui se trata dos empregados públicos, e não dos estatutários, dos servidores públicos civis, dos que se submetem ao regime trabalhista, contratual, ainda que na administração pública, direta ou indireta.

Trata-se, portanto, das empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica no sentido estrito e com concorrência as empresas do setor privado.

A investidura em emprego público com caráter de permanência somente se dá através de concurso público , exceto as exceções de contratação temporária e cargo comissionado.

Assim, nas empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica com concorrência não há opção pelo regime estatutário. Tais entes exercem suas relações sob a mesma ótica do setor privado, inclusive quanto às questões trabalhistas.

Empregados públicos nas autarquias, fundações públicas e órgãos da administração pública direta, i.e., empregador com personalidade jurídica de direito público, pode trabalhar sob o regime trabalhista? Sim, essa possibilidade existe – mas não em qualquer função. Em algumas carreiras é essencial a manutenção do regime estatutário.

Esse tema é bastante novo, e muito polêmico: é bastante complicado transportar o regime trabalhista do direito privado para estes entes. O direito do trabalho foi estruturado para equilibrar conflito entre capital e trabalho. Acontece que tal conflito não existe nesses casos, porque não há a presença do capital, não há exploração de atividade econômica. Parece haver uma incompatibilidade natural na aplicação do direito do trabalho nessas entidades. Uma das finalidades de se transportar o direito do trabalho a esses entes seria a idéia de flexibilização, com o fim de temperar a estabilidade na busca de maior eficiência. De qualquer forma, como há possibilidade, é plausível a adoção do regime trabalhista, diferentemente da hipótese anterior, na qual o regime trabalhista não é opção, e sim imposição.

 Pergunta: há base jurídica para essa possibilidade de flexibilização?

Sim, com o fim do regime jurídico único, o que ocorreu com a EC 19. Pode tanto ser adotado o regime estatuário como o trabalhista.

Não confundir os empregados do setor público com trabalhadores temporários do setor público. O trabalho temporário, a relação, não têm o caráter de permanência. As contratações temporárias não têm vínculo empregatício.

Não confundir as contratações do artigo 37 II CRFB (concurso) com as do 37 IX CRFB (contratação por tempo determinado). As contratações temporárias devem seguir o disposto na forma da lei (Lei 8745 de 1993 - esfera federal). No âmbito do Estado do Rio de Janeiro, a lei é a 4599 de 2005.

O regime pode ser, portanto, tanto o trabalhista quanto o estatutário. Ficará a critério do ente integrante da administração, seguindo o disposto na legislação específica.

Na esfera federal (lei 8745) o regime adotado foi o estatutário, administrativo. Mas é lógico que estes trabalhadores não têm a estabilidade do artigo 41 da Constituição, do servidor público civil, e nem possuem todas as garantias dos estatutários. As garantias são apenas aquelas especificadas na lei: basicamente salário e 13o. Tais trabalhadores estão integrados ao Regime Geral da previdência (RGPS), e não ao dos Servidores, portanto há contagem do tempo de serviço para fins previdenciários. A carteira de trabalho destes trabalhadores só é anotada para a integração dos mesmos à previdência social.

Os motivos para a contratação estarão especificados na lei. Ex: professores universitários, recenseadores, profissionais da saúde – em âmbito federal, Lei 8745.

A duração do contrato de trabalho dependerá do motivo. A lei define, de acordo com a motivação da contratação.

No âmbito do Estado do Rio de Janeiro (Lei 4599), a natureza da contratação é também administrativa, mas poderia ter sido adotado o regime trabalhista (mas não foi). A mesma coisa em relação aos motivos (especificados na lei) e em relação à duração do contrato. No caso do Estado do Rio de Janeiro há particularidade, eis que o prazo de dois anos oficialmente estipulado pode ser prorrogado por mais um, perfazendo um total de três anos. Foi ajuizada a ADIN questionando justamente a natureza da “temporariedade”, sem concessão de liminar e ainda sem julgamento do mérito (a lei é de 2005). Quanto às garantias vale o especificado na lei, vale o dito para a esfera federal.

Então, nestes casos o regime ficaria quase que em segundo plano. O administrativo ou trabalhista. Todavia não é secundário o regime quanto à competência da Justiça para dirimir litígio do trabalhador com a Administração. Sendo o regime estatutário, de natureza administrativa, para dirimir litígios entre o trabalhador temporária e a Administração a competência é a Justiça comum, e sendo o regime trabalhista a competência é da Justiça do Trabalho (CRFB 114, I ). O Supremo já definiu que compete à Justiça Comum dirimir conflitos de natureza administrativa.

ADIN 3.395 (de fevereiro de 2005) – Caráter Jurídico Administrativo Estatutário

Quem pode contratar pela 8745 ou pela 4599? Somente as autarquias, fundações públicas e entidades integrantes da administração direta, com base no artigo 37, IX da Constituição, haja vista as razões de excepcional interesse público. Não se aplica às SEM e EP, exploradoras de atividade econômica em sentido estrito.

AULA 28/06/06 – Danilo

Empregado rural

Conceito

Presente na lei especial (L 5.889/73), em seu artigo 2º . O empregado rural é o contratado pelo empregador rural, exceto os empregados diferenciados, que, mesmo contratados por empregadores rurais, são empregados urbanos. Empregador rural é a pessoa física ou jurídica que explora atividade agro-econômica, i.e., atividade lucrativa vinculada à agricultura ou à pecuária, ou, até mesmo, a exploração de uma atividade industrial agrária (agro-indústria). Se assim for, seus empregados serão considerados empregados rurais.

Características

São as mesmas dos urbanos:

► Pessoa física;

► Presta serviço não-eventual;

► Recebe salário;

► Pessoalidade na prestação de serviços;

► Trabalha com dependência/subordinação.

Existe ainda uma característica secundária que está na definição legal de empregado rural, que é o local da prestação dos serviços: a propriedade rural (localizada fora do perímetro urbano) ou prédio rústico (não importa a sua localização, mas a destinação preponderante dada a essa propriedade, que deve ser tipicamente rural – ex.; plantação de melancia em cobertura).

O local de trabalho (da prestação de serviço do empregado) é uma característica secundária, pois o que define a classificação do empregado (como rural) é a figura do empregador, a atividade principal por este explorada.

Garantias

Assim como os urbanos, estão amplamente protegidos, inclusive as garantias constitucionais trabalhistas do art. 7o são as mesmas. Difere no sentido de que a regulamentação de certas garantias constitucionais estão na lei especial (Lei 5.859/72), e não na CLT. Mas, não havendo regulamentação específica (omissão), e desde que haja compatibilidade, aplica-se a CLT às relações de atividades rurais.

Empregado doméstico

Também é regida essa relação por outra lei especial.

Conceito

No artigo 1o da lei especial (lei 5.859/72). Como o artigo não fala em “serviço não-eventual”, alguns autores distinguem tal expressão da de “serviço contínuo”. Para tais autores, posição minoritária, o serviço contínuo é realizado todos os dias úteis da semana – sendo o que inclusive caracteriza o vínculo empregatício. O doméstico deve descansar somente um dia por semana, que é aquele destinado ao repouso semanal remunerado. Não é serviço doméstico, para essa minoria, o que trabalhar três ou quatro vezes por semana.

O entendimento majoritário é que “serviço não-eventual” ou “serviço contínuo” ou ainda “serviço habitual” são expressões sinônimas: é o trabalho necessário à família, ao lar, inserido no cotidiano familiar, mesmo realizado três vezes por semana, ou mesmo uma vez somente, variando em conformidade à necessidade da família.

Ainda não se trata aqui do trabalho da diarista. O que se cuida no momento é da relação empregatícia, da análise do vínculo existente entre empregado e empregador. Neste senso, conforme demonstrado, a caracterização da continuidade não depende exclusivamente do no número de dias trabalhados durante a semana.

Características

► Pessoa física;

► Presta serviço contínuo ;

► Recebe salário;

► Pessoalidade na prestação de serviços;

► Trabalha com dependência/subordinação.

O doméstico sempre trabalha para pessoa física ou família, nunca para pessoa jurídica. A família tem o mesmo tratamento de pessoa física. Como ‘família’, a lei 5.859/72 considera pessoas que moram no mesmo lugar, sob o mesmo tento, independentemente da relação de parentesco. Exemplo é a ‘república’ de estudantes, que poderá ser considerada família para o fim específico de aplicação da lei 5.859/72, já que as pessoas que ali residem são beneficiárias do trabalho desempenhado por determinado empregado doméstico. Essa, portanto, a primeira característica particular.

A segunda característica é que o trabalho doméstico é prestado no âmbito residencial da pessoa física ou família. Isso não quer dizer que o doméstico tenha de trabalhar no limite das quatro paredes de um lar. Âmbito residencial quer dizer que a atividade do doméstico deve estar inserido no cotidiano da família: fazer faxina, lavar roupa, etc.

A terceira característica particular é que o trabalho do doméstico não deve gerar lucro para o empregador. Situação comum é o empregado doméstico que cozinha comida para ‘quentinhas’. Esse empregador não é doméstico, mas urbano.

A CLT, salvo expressa determinação legal, não se aplica às relações domésticas.

O motorista particular e o enfermeiro particular podem ser definidos também como empregados diferenciados. Todavia, prevalece essa última condição (doméstico), por algumas razões: o empregador doméstico não pode ter o mesmo tratamento, encargos, de uma pessoa jurídica que explora atividade lucrativa. Se prevalecesse a condição de diferenciado, haveria maior dificuldade à sua contratação, acabando por prejudicar o próprio trabalhador.

Garantias

O empregado doméstico tem garantias asseguradas, mas não é ampla essa proteção. As garantias individuais relacionadas no artigo 7o da Constituição, apenas as do parágrafo único alcançam os empregados domésticos . Começa a ser discutida na doutrina a sua equiparação aos demais empregados.

A CLT somente se aplica às relações domésticas quando há expressa determinação legal. Assim, por exemplo, o empregado doméstico tem a garantia do aviso prévio. Esse inciso XXI foi relacionado no rol do parágrafo único do artigo 7º da Constituição. Só que a lei do doméstico não regulamentou o aviso prévio neste tipo de relação, enquanto que na CLT esse capítulo está regulamentado. Esse capítulo, portanto, aplica-se ao empregado doméstico, por expressa determinação legal constante da CLT nesse sentido. Em termos diversos, há expressa determinação legal de que tal capítulo da CLT, relativo ao aviso prévio, seja aplicado às relações domésticas.

Empregado em domicílio

Conceito

Contemplado no artigo 6o da CLT .

Características

Empregado em domicílio é uma espécie de empregado urbano. A diferença deste tipo de empregado e o empregado urbano gênero é o local da prestação do serviço. O empregado urbano do artigo 3º da CLT trabalha no estabelecimento do empregador, ou exerce uma atividade externa, como a de um vendedor viajante, ou como a atividade de um motorista. Estas atividades, apesar de não serem realizadas no estabelecimento do empregador, não são realizadas na própria casa do empregado, mas se enquadram na classificação do artigo 3º. Como regra geral, o empregado em domicílio trabalha em sua própria residência. Será reconhecido o vínculo desde que reconhecidas as características inerentes a relação de emprego. Mas cabem duas observações quanto aos itens pessoalidade e subordinação.

A doutrina admite flexibilização da pessoalidade no trabalho em domicílio. Os empregados em domicílio são comumente auxiliados por vizinhos, parentes, etc. Se não houvesse essa flexibilização do conceito de pessoalidade, nenhum vínculo seria reconhecido. Mas quem deve prestar conta perante o contratante (empregador) é o contratado, empregado, e não terceiro. Se esse auxílio se tornar não-eventual, estabelece-se o vínculo com o ajudante (terceiro). A subordinação ou dependência, no caso de empregado em domicílio, existem de forma diferente da relação estatuída quando o empregado presta serviço no estabelecimento do empregador. Nesta hipótese, por exemplo, o empregador controla o horário da prestação de serviço; já o empregado em domicilio não tem um horário de trabalho a ser cumprido, mas há um controle feito através da checagem da produtividade qualitativa e/ou quantitativa. Exemplo da lavadeira de roupas.

O empregado em domicílio, como empregado urbano, tem amplas garantias, com exceção das garantias relativas à duração do trabalho (artigos 58 a 74 da CLT). Este tema será enfrentado especificamente nas próximas aulas.

Pergunta do aluno: quanto ao terceiro que auxilia nas funções desempenhadas pelo trabalhador em domicílio, na hipótese de auxílio não-eventual, o vínculo empregatício passível de ser reconhecido será entre o terceiro e o empregado em domicílio ou entre o terceiro e o tomador de serviço?

Resposta: É preciso analisar a esfera de conhecimento do empregador, mas depende do caso concreto, já que nas relações de trabalho deve prevalecer a primazia da realidade.

Garantias

Da mesma forma que o empregado urbano, tem amplas garantias, com exceção das constantes no capítulo da ‘duração do trabalho’ na CLT (arts. 58 a 74).

Empregador

Empregador urbano

O empregador urbano está legalmente definido do art. 2o da CLT . A regra é que é a empresa individual (empresário individual, pessoa física) ou empresa coletiva (pessoa física ou jurídica).

A regra é, portanto, a de que o empregador seja empresa, que visa o lucro, explorando atividade tipicamente urbana, como preponderante, como atividade principal. Existem, entretanto, empregadores urbanos que não estão organizados na forma empresarial, ou que, até mesmo, não exploram atividade lucrativa. São os empregadores por equiparação, presentes no § 1o do art. 2o da CLT : profissionais liberais, instituições de beneficência, associações recreativas ou quaisquer outras instituições sem fins lucrativos que admitirem trabalhadores como empregados, em outros termos, com as características dos empregados (serviço habitual, remunerado por salário, subordinado e de prestado de maneira pessoal). Exemplo: a cooperativa pode ser empregadora dos que não são cooperados. Numa verdadeira cooperativa não existe vínculo empregatício (Parágrafo único do artigo 442 da CLT). Mas, diante do princípio da primazia da realidade, pode haver o reconhecimento de vínculo existente numa falsa cooperativa.

• Grupos econômico-financeiros urbanos

No §2o do art. 2o da CLT temos os grupos econômico-financeiros urbanos . Tais grupos existem quando várias empresas urbanas, cada uma com pessoa jurídica própria, se reúnem por motivos econômico-financeiros.

Pela literalidade do §2o (“...estiverem sob a direção, controle ou administração de outra”), a previsão legal consigna a solidariedade de tais empresas (controladora e controladas) nas relações trabalhistas. Embora o empregado seja contratado por apenas uma das empresas, poderá ingressar em juízo em face de qualquer do grupo. A finalidade da norma é proteger o trabalhador, que acaba por prestar serviços a todas as empresas. Sua força de trabalho beneficia as demais. Dessa forma, não é necessária a existência de um “controle”, basta “coordenação” entre as empresas, que tenham interesses comuns. A solidariedade do grupo é despida de formalismos – para fins trabalhistas. Se o trabalhador é contratado por qualquer uma das empresas, o benefício do gerado pelo trabalho alcança as demais.

É possível identificar a coordenação através da existência de sócios em comum, departamento jurídico único, gerência única, mesma sede, etc. Se o empregado não recebeu o 13º salário poderá ingressar com ação trabalhista em face de qualquer de uma dessas empresas, ou de todas

 Essa solidariedade é só passiva, ou também será solidariedade ativa?

Os efeitos da relação de emprego são de natureza ativa ou passiva. Vejamos a súmula n° 129 do TST:

Nº 129 Contrato de trabalho. Grupo econômico

A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.

(RA 26/1982, DJ 04.05.1982)

Logo, é previsto o deslocamento de mão-de-obra entre as empresas: o vínculo é com o grupo. O empregador é único. Há solidariedade ativa e passiva.

 Se da ação trabalhista proposta em face de A, B e C, D não participou, do processo de conhecimento, poderá sofrer os efeitos de uma execução, ainda que seu nome não conste do título executivo judicial?

Só é apresentada uma defesa. Todas as empresas, inclusive D estão sujeitas à execução. É o cancelamento da súmula 205 do TST : todos poderão sofrer os efeitos da execução. Uma empresa representa todas as demais.

Empregador rural

Explora preponderantemente atividade tipicamente rural, lucrativa, ligada à agricultura, pecuária ou à exploração de uma atividade industrial agrária. Na indústria agrária, ocorre uma pequena transformação da matéria-prima, sem que se perca essa qualidade (de matéria-prima): o arroz é ensacado, o mel é embalado, etc.

Sobre as indústrias agrárias, além do § 1o do art. 3o da lei 5.889 , acrescente-se o artigo 2o e parágrafos 3º, 4º e 5º do Decreto Regulamentador 73.626/74.

Empregador rural por equiparação - São os que exercem determinada atividade rural em caráter profissional, seria um intermediário. Mas o legislador não apontou exatamente quem será empregador por equiparação.

 Pergunta do aluno: qual é a classificação de um mecânico de manutenção / operador da máquina agrícola?

O empregado é um técnico, um especialista. Ainda que contratado por empregador rural, será um empregado diferenciado. Portanto, um empregado urbano.

• Empregador rural único, grupo econômico rural (Art. 3o, § 2o da lei 5.889 .)

Empresas rurais reunidas, com personalidades jurídicas próprias que ostentem a condição de grupo econômico financeiro rural, “serão responsáveis solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego”. Diferente do anteriormente afirmado acerca do grupo urbano, a solidariedade no presente caso é somente passiva. Não há o deslocamento de mão-de-obra entre as empresas rurais que formam o grupo econômico financeiro.

Em outro plano está o consórcio simplificado rural (10.256/01, art. 25-A). VOCÊ PODERIA INSERIR ESSE ARTIGO? SE NÃO, TUDO BEM... (tava sem internete e não tenho no acervo)

Esse consórcio (reunião de produtores) simplificado rural é reconhecido como pessoa física. Nessa hipótese, o registro em cartório de título e documentos é preciso. O deslocamento de mão-de-obra é admitido, permitindo seu melhor aproveitamento. A solidariedade nesse caso é, portanto, tanto ativa quanto passiva.

Empregador doméstico

Conceituado no DL 71.885/73, em seu artigo 3o, inciso II. Deve ser sempre pessoa física e de forma alguma deve explorar atividade lucrativa através da mão de obra contratada.

AULA 05/07/06 – Danielle

Na aula passada nós comparamos trabalhador com o empregado, que é pessoa física, com pessoalidade, que trabalha de forma subordinada, não-eventual, portanto habitual , recebe salário. Já para o trabalhadores prestam serviço das mais variadas formas, sem reunir todas as características inerentes aos empregados faltará sempre alguma característica que é exigível para o empregado (subordinação, habitualidade ou até mesmo a onerosidade, entre outras).

Trabalhadores

Trabalhador autônomo

Trabalha com autonomia, com independência, não há subordinação. O autônomo trabalha assumindo os riscos de uma determinada atividade profissional, não havendo a transferência dos riscos para o tomador de serviços, para o contratante. São trabalhadores autônomos, como por exemplo, os profissionais liberais (advogados, médicos, dentistas, dentre outros profissionais), que trabalham por conta própria. Falta subordinação, ou seja, falta o controle pelo tomador de serviços na execução das tarefas.

Não existe horário de trabalho controlado pelo contratante. Não há meta de produtividade, e nenhum controle. O trabalhador autônomo é pessoa física. A prestação do serviço poderá ser eventual ou não-eventual: portanto a eventualidade ou não é uma característica irrelevante ao trabalhador autônomo. O serviço pode ser prestado de forma contínua ou não. Ele não recebe salário, mas ‘preço’, um valor ajustado pelo resultado final apresentado pelo trabalhador, e não as horas efetivamente trabalhadas. Quanto à pessoalidade, poderá essa existir ou não, dependerá da maneira que o serviço for pactuado. De forma alguma haverá subordinação, é a característica marcante.

O trabalhador autônomo não possui garantias trabalhistas asseguradas legalmente como os empregados (13o salário, férias, FGTS, etc.). Não é empregado e sim trabalhador. A relação de trabalho autônomo é regida pelo direito comum, e não pelo direito do trabalho. Assim, em princípio, esse trabalhador recebe somente a importância ajustada (preço, como vimos). Entretanto, nada impede que se insiram outras garantias no contrato.

EX: O fato de o trabalhador autônomo receber 13o salário, não descaracteriza com trabalho autônomo, desde que seja ajustado contratualmente, firmado entre o trabalhador e o tomador de serviços, e reúna essas características do trabalho- Princípio da Primazia da Realidade- a verdadeira relação existente, a verdadeira situação jurídica. Não é uma garantia legal, mas poderá ser perfeitamente pactuada.

Quanto ao FGTS, não pode ser pactuado, porque a lei do FGTS exclui o autônomo do sistema fundiário (art. 15 §2º da lei 8.036/90). Portanto o FGTS é incompatível com o trabalhador autônomo.

Diarista

O diarista é uma espécie de trabalhador autônomo. Difere de empregado doméstico, que tem vínculo empregatício, possuindo todas as aquelas características (pessoalidade, subordinação, onerosidade, habitualidade)

O fundamental no trabalho do diarista é o recebimento da remuneração diária. Não existe diarista recebendo por semana ou por mês. A prestação de serviços se exaure em um único dia: trabalhar e receber. A diária é fundamental para caracterizar a autonomia do diarista. Não há nada que o obrigue a retornar no dia seguinte.

DISCUSSÃO SOBRE DIFERENÇA ENTRE DIARISTA E EMPREGADO

• Um diarista que preste serviço por três vezes na semana na mesma casa, com pessoalidade, pessoa física, recebe diária, posso entender como trabalho autônomo?

A profª Gláucia entende que o recebimento da diária é a principal característica para que se considere um trabalhador como autônomo, até porque os outros fatores são difíceis de identificar o verdadeiro trabalhador autônomo do empregado. Outras formas de controles são muito duvidosas. Existem vários fatores que precisam ser analisados no caso concreto, como a subordinação. O pagamento da diária dá uma liberdade ao trabalhador.

Se existir todas as características de um empregado, mas recebe diária, é necessário reconhecer o vinculo empregatício.

Não existe o reconhecimento do vinculo empregatício mesmo que o trabalhador preste serviços a partir de três dias na semana, se houver as características de trabalhador autônomo.

As decisões do TST de 2005 não reconhecendo o vínculo empregatício aos trabalhadores que prestavam serviço 5 vezes na semana, recebendo a diária.

O valor da diária é muito importante. É o que atrai o trabalhador para o serviço autônomo. Ele deve ser maior que o valor do salário-mínimo dia (tem que ser uma quantia significativa), para que o trabalhador possa fazer frente aos encargos que não recebe, inclusive para poder contribuir à previdência.

Trabalhador eventual

O que é marcante aqui é a não-habitualidade. A prestação de serviço é esporadicamente realizada. É pessoa física, natural, o serviço é eventual, recebe preço e poderá ou não existir a pessoalidade (geralmente não há), estando subordinado ao contratante. Assim, não assume os riscos, que permanecem com o contratante.

A atividade é realizada quando necessária, não estando ligada à atividade-fim da empresa.Não há prazo determinado.

Exemplo é o ‘chapa’, trabalhador que auxilia o caminhoneiro no carregamento e descarregamento das mercadorias. O que não deve acontecer é a repetição do mesmo trabalhador de forma freqüente, pode caracterizar vínculo.

O trabalhador eventual também não tem as garantias trabalhistas asseguradas legalmente. Se for contratado como eventual, mas reúne características de empregado, deve ser reconhecido o vinculo empregatício.

Trabalhador avulso

É espécie de trabalhador eventual, mas que reúne certas particularidades. O serviço é realizado de forma esporádica, eventual, não-habitual.

São várias as espécies de trabalhadores avulsos. Os mais conhecidos são os avulsos portuários, regidos pela lei 8.630/93, com alterações pela lei 9.719/98. Não são contratados diretamente pelo tomador de serviços. Acontece a intermediação do trabalhador avulso portuário que é realizada pelo OGMO.Por essa lei, somente os trabalhadores avulsos registrados e cadastrados podem firmar contratos com o OGMO (órgão gestor da mão-de-obra avulsa portuária).

O OGMO é o responsável por essa intermediação.

O tomador de serviços solicita ao OGMO uma equipe (e não determinado trabalhador). Nessa espécie de trabalho eventual não há a pessoalidade. Será sempre uma equipe, é da natureza da função (trabalho de estiva, limpeza de uma embarcação). É o órgão gestor que irá destacar esses trabalhadores.

Os trabalhadores avulsos são registrados ou cadastrados no OGMO após um curso de treinamento( na prática é raro acontecer). O registrado tem a preferência. EX: O tomador de serviços está recrutando 20 trabalhadores avulsos para determinada prestação de serviço, onde o OGMO possui 15 avulsos registrados e 15 avulsos cadastrados. Os 15 registrados serão chamados e as outras 5 vagas serão preenchidas pelos cadastrados. Os registrados sempre terão preferência.

Na verdade, o que ocorre é que nem o cadastrado e nem o registrado efetivamente prestam o serviço nos portos. O registrado vende a sua vaga ao cadastrado, e o cadastrado vende o seu serviço ao ‘cavalo’, que é um terceiro não-treinado que acaba recebendo um valor ínfimo pelo serviço (não podem nem ser atendidos pelos médicos dos portos em caso de acidente). É uma verdadeira máfia, já que o navio é obrigado a contratar os serviços do OGMO. Não existe vinculo empregatício do trabalhador avulso com o OGMO, não existe vinculo empregatício do trabalhador avulso com o tomador de serviços, a prestação do serviço é não-habitual e sim eventual.

O avulso não recebe preço, mas salário. Além disso, tem todas as garantias constitucionais trabalhistas asseguradas aos empregados urbanos e rurais (CRFB 7o, XXXIV ). É categoria muito organizada, dada a sua força.

• Existe a possibilidade dos trabalhadores criarem uma cooperativa?

Sim. A Lei 8630/93 permite que os trabalhadores formem uma cooperativa, mas na prática não acontece, não há interesse dos trabalhadores em formar uma cooperativa. Já que os cooperados são trabalhadores autônomos, são sócios, assumem os riscos do negócio, não possuem garantias trabalhistas. Os “cavalos” são ilegais, portanto não possuem nenhuma proteção legal.

Em resumo:

► Não há pessoalidade,

► O serviço é eventual,

► Asseguradas todas as garantias constitucionais trabalhistas,

► Obrigatória a intermediação do OGMO.

Se não houver trabalho por mais de 90 dias, é permitido aos avulsos sacar o FGTS.

A subordinação é diferente da que ocorre com o empregado comum. O controle é não feito individualmente e sim da equipe, já que não há pessoalidade , mas os riscos do negócio não são assumidos pelos avulsos, mas pelo tomador de serviços( assume os riscos perante terceiros)

Nas obrigações trabalhistas, o trabalhador deve receber o salário diretamente do OGMO, deve depositar o FGTS, depositar o 13º salário. Mas o tomador de serviços é solidário nas obrigações trabalhistas (lei 8.630/93). Na prática, é uma situação muito complicada, uma ação de execução trabalhista em face de um navio de bandeira estrangeira (tomador de serviços).

Há ainda trabalhadores avulsos nos chamados ‘portos secos’, como os separadores de grãos, ensacadores de café, ensacadores de cacau, trabalhadores na extração de sal, etc.Aqui não há lei; não há OGMO, a intermediação é feita pelo sindicato profissional. Não há a pessoalidade, o trabalho é eventual, e os riscos perante terceiro são assumidos pelo tomador.

Os avulsos nos ‘portos secos’ também têm assegurado todas as garantias trabalhistas constitucionais. Não há registro nem cadastro. Não há vínculo empregatício nem com o empregador e nem com o sindicato profissional. O sindicato é responsável pelo pagamento de salários, cumprimento de demais encargos. O tomador de serviços não é solidariamente responsável, já que não há lei prevendo (salvo se constar em contrato, o que na prática não acontece).O tomador possui responsabilidade subsidiária.

Outro trabalhador avulso conhecido são os bóias-frias rurais, que em tese possuem garantias constitucionais asseguradas, mas não na prática, assim como os trabalhadores avulsos nos ‘portos secos’, por falta de lei regulamentar.

Contrato (individual) de trabalho

Definição legal

Está no caput do art. CLT 442:

CLT Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.

Por essa definição legal, existe uma relação de correspondência entre o contrato de trabalho e a relação de emprego. Essa correspondência é criticada pela doutrina: não existe, na verdade, essa relação de correspondência. O legislador não utilizou boa técnica. Vamos perceber isso em inúmeros artigos da CLT, por ser essa uma consolidação.

Essa correspondência não existe: na verdade o que acontece é que o contrato, o acordo faz surgir a relação de emprego. Corresponde o contrato à uma relação de emprego, até porque ninguém é obrigado a trabalhar, o que diferencia o trabalho moderno do trabalho escravo. É na combinação que surgirá relação de emprego.

Assim, a natureza jurídica da relação de emprego que surge através do contrato de trabalho é contratual. É a teoria contratualista: prevalece o acordo. Primeiro o acordo, e depois a relação de emprego. Não existe a relação de emprego sem o prévio acordo.

Conceito

“É o negócio jurídico pelo qual a pessoa física se obriga a prestar serviço não-eventual a uma outra pessoa, física ou jurídica, mediante o pagamento de salário, com pessoalidade e de forma subordinada” (Délio Maranhão)

Características

Do direito privado

Os interesses que prevalecem são particulares. Mas existem preceitos de ordem pública que não poderão ser afastados pela vontade das partes, para que haja uma igualdade entre empregado e empregador sejam considerados iguais sob o ponto de vista jurídico, um mínimo de proteção jurídica tornando o empregado igual ao empregador.

As cláusulas contratuais poderão ser pactuadas desde que haja respeito e um mínimo de proteção assegurada aos empregados. As cláusulas que desrespeitarem esse mínimo de proteção serão consideradas nulas (CLT 9o e 444).

Consensual

O contrato individual de trabalho pode ser celebrado de forma expressa escrita ou expressa verbal e de forma tácita. Essas duas últimas se diferenciam: a forma expressa verbal e a tácita não se confundem. Na expressa verbal, há manifestação expressa da vontade das partes no sentido de constituir vinculo empregatício, ficando claro a condição de empregado e a condição de empregador, pré-estabelecido de forma verbal ou de forma escrita. Já não forma tácita, não é pré-estabelecido de forma clara, mas a realidade demonstra existir uma verdadeira relação de emprego, embora as partes tenham combinado de forma diferente, ou até não tenham combinado nada.

O exemplo citado pela doutrina é o do empregado que começa a cuidar do jardim sem receber por isso, e faz esse trabalho por meses. O empregador concordou tacitamente. Existe pessoalidade, se o empregador começar a controlar os horários, o modo de trabalho, havendo subordinação, estando presentes as características do vinculo terá que haver o reconhecimento do contrato de emprego.

Não ter salário e não caracterizar o vinculo, seria a hipótese do trabalho gratuito de forma voluntária, a intenção do trabalhador não é receber salário e sim prestar serviço voluntariamente, como por exemplo, numa igreja, entidade beneficente com esse fim até porque essa entidade pode ser considerada empregador por equiparação.

Aula 12/07/06 – Cristiane

C – Bilateral

Gera direitos e deveres para ambas as partes.

D – Oneroso

Decorre da bilateralidade do contrato de trabalho, pois também é oneroso para ambas as partes: para o empregado que presta o serviço e para o empregador que paga o salário.

E - De trato sucessivo

A prestação do serviço não se exaure em um único momento. Ela perdura no tempo. A prestação do serviço se dá de forma usual, habitual e contínua.

F - ‘Intuitu personae’

É personalíssimo, sempre, para o empregado, que não poderá se fazer substituir durante a prestação do serviço, já que é sempre pessoa física.

O contrato de trabalho será personalíssimo para o empregador apenas quando este for pessoa física (mas de um modo geral, o empregador é pessoa jurídica, caso em que o contrato de trabalho não será personalíssimo).

A implicação dessa característica será importante na sucessão de empresas ou sucessão de empregadores.

G – Subordinativo

O empregado está subordinado ao empregador, recebendo ordens. É a subordinação jurídica. O empregador é quem assume o risco do negócio.

Essas são características do contrato de emprego, ou contrato de trabalho no sentido estrito.

Diferenciam o contrato de trabalho lato sensu do contrato de emprego as 4 últimas características: são subordinativos, onerosos, de trato sucessivo e intuito personae.

Elementos essenciais

São os elementos essenciais dos contratos de direito privado em geral (CC 104 ). Na falta de um desses elementos, o contrato é nulo, e não produz amplos efeitos. No campo do trabalho, a aplicação da teoria da nulidade é diferente da que ocorre no campo do direito comum: é que é impossível devolver ao trabalhador sua mão-de-obra prestada e não há como voltar a uma situação anterior, ao status quo ante. Para que não haja enriquecimento sem causa, em regra certos efeitos são produzidos no direito do trabalho, como a não devolução do salário recebido, pois é a contraprestação do trabalho e o empregado efetivamente trabalhou. Em alguns casos, a declaração de nulidade é ex nunc.

1 – Elemento agente capaz

A idade mínima para o trabalho é de 16 anos. A exceção é o trabalho de aprendiz, possível a maiores de 14 anos. É vedado o trabalho de menor de 14 anos em qualquer condição.

Se o menor foi contratado com 12 anos e trabalhou, o contrato deve ser declarado nulo. Mas produziu efeitos amplos vinculados à prestação do serviço: deve receber salário, décimo-terceiro, férias, FGTS, ou seja, as verbas vinculadas à prestação de serviço. Os efeitos da nulidade são a partir da declaração de nulidade.

E quanto as verbas rescisórias (indenização e aviso prévio)? Estas resultam da cessação do contrato pela dispensa sem justa causa. Estas lhe serão devidas, mas não com esses títulos: o valor será o mesmo, correspondente ao que o empregado receberia a título de indenização fundiária de 40% e aviso-prévio. Se assim não fosse, se estaria incentivando essa irregularidade.

2 – Objeto lícito

Quando o objeto é ilícito, a regra é que não há a produção de efeitos: a sociedade não pode ser conivente com o ilícito.

Exceção a essa regra é se o trabalhador desconhecia a ilicitude do objeto, uma hipótese muito restrita. Há ainda a situação do garçom em uma casa de prostituição. A diferença é que a atividade profissional, isoladamente, é lícita. O trabalhador se beneficia, ainda que por via indireta, da exploração sexual de outra pessoa. O contrato deve ser declarado nulo, mas com a produção de um efeito em prol do desconhecimento da ilicitude do objeto. O efeito produzido é apenas o do salário. É que o errado, na história, não é apenas o contratante.

3 – Forma

De um modo geral, a forma não é um elemento essencial para a validade do contrato de trabalho. Há, entretanto, exceção. O contrato de trabalho firmado com a administração pública é formal, deve ser precedido de concurso público. Nesse caso, não havendo o concurso público, mas havendo a prestação do serviço, o contrato será nulo, com a produção limitada de efeitos: salário pelas horas efetivamente trabalhadas (para que não haja enriquecimento sem causa), respeitando-se o salário mínimo / hora ou valor superior de salário quando pactuado, além, do FGTS em depósitos fundiários (e não indenização de 40%). Isso pode ser encontrado no art. 19-A da lei 8.036/90 (FGTS) e na jurisprudência do TST, Súmula 363 . Entretanto, a PGE do Rio sustenta que apenas o salário é devido, não o FGTS, pois o artigo 19-A foi inserido por MP, havendo inconstitucionalidade por não existir a necessária urgência na sua edição (só por este motivo).

Quanto à duração

Indeterminado

O contrato indeterminado é a regra: não se tem idéia do fim do contrato.

Determinado

Esse contrato é a exceção. Assim, não basta a vontade das partes, mas é necessário dispositivo legal, que estabelece motivo e traça requisitos de validade. Inexistindo esses, o contrato cai na regra geral, passando a ser indeterminado, produzindo, essa transformação, algumas conseqüências.

Contrato a prazo determinado da CLT

CLT Art. 443; 445; 451; 452; 453; 479; 480; 481.

Os motivos podem ser encontrados na CLT, art. 443, § 2o:

CLT Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

§ 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada. (Parágrafo único renumerado pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

§ 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; (Incluída pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

b) de atividades empresariais de caráter transitório; (Incluída pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

c) de contrato de experiência. (Incluída pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

No contrato de experiência ou período de prova ou período de adaptação, o empregado passa por um período de teste e adaptação, onde o empregador avalia o empregado. Essa adaptação independe da função exercida, e tem lapso temporal definido. O motivo é sempre temporário, nos três casos.

O mesmo acontece com o serviço transitório: necessário durante apenas determinado período. Exemplo é a agência de turismo em época de férias. Importante observar que o aumento, o acréscimo de serviço é esperado.

Na atividade empresarial transitória, a própria atividade explorada é transitória e não o serviço prestado. Ex.: A atividade em certos eventos ou feiras ou um espaço vazio que na época da páscoa vende chocolate.

► Maneiras de limitar o contrato a prazo determinado:

• O estabelecimento de termo certo para a sua cessação (data final);

• Termo incerto (as partes apenas têm uma idéia da data de expiração do contrato, mas não um termo certo). Pode ser quando:

 Realizado o acontecimento esperado.

 Ou quando está limitado a execução do serviço.

Existem prazos máximos estabelecidos pela própria CLT: contrato de experiência é de 90 dias e serviço transitório e atividade empresarial transitória é de 2 anos.

No contrato de experiência, o prazo máximo é de 90 dias, com um detalhe: tem sempre termo certo. A fase de adaptação não pode estar condicionada à realização de determinado acontecimento ou a execução do serviço. Logo, é um contrato sempre escrito e com anotação na CTPS do trabalhador na parte geral. Se não houver essa anotação considera-se o contrato como por tempo indeterminado desde o início.

No serviço transitório e atividade empresarial transitória, pode ter termo certo ou incerto, desde que no prazo máximo de 2 anos. Limites: art. 443, § 1º CLT. Ex.: Construção de um prédio.

Quando ultrapassado o prazo máximo de duração, o contrato de transforma em indeterminado, valendo a transformação ex tunc, ou seja, produz efeito desde o 1º dia de admissão, pois o contrato é um só, apenas não é necessária anotação novamente na CTPS para essa transformação.

Conseqüências da transformação: Durante a vigência do contrato (prestação dos serviços), os efeitos produzidos são os mesmos (salário, décimo-terceiro, depósito do FGTS, férias, etc). A diferença está nas verbas rescisórias: o contrato de trabalho a prazo determinado pode terminar naturalmente. Se assim for e é o esperado, não deve ser paga uma indenização ao trabalhador, e nem ao empregador. Sendo o contrato indeterminado, a expectativa não é a de término do contrato. Havendo a cessação não-natural (dispensa sem justa causa, com justa causa, morte do empregado, pedido de demissão), poderá o empregado ser indenizado (ou até mesmo o empregador), dependendo da forma de cessação do contrato.

No término natural do contrato, as verbas devidas são:

► Saldo de salário

► Férias proporcionais e férias vencidas (quando contrato superior a 12 meses) + gratificação de 1/3

► Décimo - terceiro salário

Após o fim do contrato temporário, pode o trabalhador sacar o FGTS, mas o empregador não tem direito a aviso prévio, nem indenização fundiária.

AULA 19/07/06 –Cristiane

Uma única prorrogação é admitida. Mais de uma prorrogação transforma o contrato em de prazo indeterminado, desde o início.

Várias contratações a prazo determinado são admitidas, mas a segunda, terceira, quarta não podem ocorrer dentro do período de 6 meses do término do contrato anterior (CLT 452 ). O contrato que suceder o que expirou, é de prazo indeterminado.

Dois contratos a prazo certo, com as mesmas partes e 2 meses depois do término do 1º contrato (que começou e terminou de forma correta e recebeu as verbas rescisórias) foi celebrado um novo contrato, sem respeitar o prazo de 6 meses do art. 452 da CLT. O contrato que sucedeu o que expirou é indeterminado.

Se o empregado não recebeu verbas rescisórias, mas realizou uma segunda contratação 2 meses depois, novamente a prazo indeterminado. Seriam dois contratos ou uma única relação? Uma única relação (somam-se os prazos dos contratos), diferente do que está no art. 452, mas relacionado ao art. seguinte (CLT art. 453) . Nessa hipótese, houve uma fraude (na hipótese do artigo anterior, o erro foi a não observância do intervalo, porque o 1º contrato foi liquidado, com as verbas recebidas; foram relações distintas).

No primeiro exemplo, o contrato tinha termo certo. O contrato termina, acaba de forma natural. O segundo passa a ser de prazo indeterminado. Alterando a hipótese, imaginemos que o contrato tinha termo incerto: há uma expectativa para a realização do acontecimento, do término, em um prazo máximo de dois anos. Se no dia seguinte houver um outro contrato com outro serviço, pode haver novo contrato por prazo determinado.

Cabe ainda uma outra interpretação as exceções do art. 452. Se havia uma expectativa para a execução do serviço dentro de dois anos, o que não aconteceu (por exemplo, por motivo de força maior). A duração máxima admitida é de 2 anos e passado esse tempo, o contrato deve ser transformado em tempo indeterminado. Então, pode ser realizado um novo contrato. Não há fraude: essa interpretação não prejudica o empregado porque realiza-se novo contrato até a execução dos serviços. Interessa a ambas as partes: a mão-de-obra já está preparada e o empregado permanece empregado até o término do serviço. Esse 2º contrato também é por prazo determinado.

Vários contratos de experiência (art. 452): em regra, várias contratações para teste não são admitidas. A mesma mão-de-obra sendo testada pelo mesmo empregador inúmeras vezes não faz sentido. Salvo se a função for diferente e que justifique um novo teste diferente, porque a função pode ser diferente, mas com aquele mesmo teste pode o empregador avaliar se possuía aptidão ou não. A natureza mesma muito próxima, não admite vários testes. Também é admitido novo teste quando o empregado não foi aprovado no primeiro por falta de qualificação profissional (foi reprovado, não foi considerado qualificado). Recebeu as verbas e faz cursos necessários para seu aprimoramento profissional. Pode ser testado novamente pelo mesmo empregador, para a mesma função. A duração máxima para contrato de experiência é de 90 dias, já com prorrogação.