Direito Publico

DIREITO PÚBLICO X DIREITO PRIVADO

ROMEU FELIPE BACELLAR FILHO

Doutor em Direito do Estado. Professor

Titular de Direito Administrativo da

Pontifícia Universidade Católica do

Paraná. Professor da Universidade

Federal do Paraná

DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO: PANORAMA ATUAL DA

DOUTRINA, POSSIBILIDADES DE DIFERENCIAÇÃO E

ESTABELECIMENTO DE PONTOS DE CONTATO

Tratar da incidência da lei civil na atividade administrativa exige uma

análise da evolução doutrinária acerca das relações entre Direito Público e

Direito Privado. O esforço de estabelecer traços distintivos entre estes dois

ramos do Direito Positivo, embora remanescente da história mais longínqua, terá

interesse para o presente estudo a partir do Estado Liberal. Faz-se, necessário,

portanto, um corte histórico, dada a complexidade da matéria.

DEFINIÇÃO DE ZONAS FRONTEIRIÇAS ENTRE PÚBLICO E

PRIVADO NO ESTADO LIBERAL, ESTADO SOCIAL E ESTADO

DEMOCRÁTICO DE DIREITO

No Estado Liberal, percebe-se um esforço concentrado em divisar as

fronteiras entre Direito Público e Privado. Na construção do Estado de Direito,

tratava-se de delimitar as esferas de atuação do Estado e do particular, a fim de

resguardar a liberdade diante do exercício da autoridade.

O Direito Público será, portanto, o Direito do Estado e o Direito

Privado, o direito dos indivíduos, dos particulares. “A chamada summa divisio do

direito estabelecia duas ordens distintas, impermeáveis, cada qual sendo regulada

a sua maneira. Enquanto o Direito Privado se referia aos direitos individuais e

inatos do homem, o Direito Público teria a função de tutelar os interesses gerais

da sociedade através do Estado, que deveria se abster de qualquer tipo de

incursão na órbita privada dos indivíduos.”1

No contexto do Estado Liberal, o Direito Público passa a ser

compreendido como “repertório mínimo de disposições e instrumentos referentes

ao governo representativo” enquanto o Direito Privado radicaliza a emancipação

do indivíduo, cujo elemento central é o contrato.2

É nesse panorama que se pode perceber uma nítida assimetria na relação

público-privado. O domínio do privado, nesse cenário em que prevalece o

liberalismo (político e econômico), é superdimensionado. A invenção

1 MULHOLLAND, Caitlin Sampaio. A interdisciplinariedade no ensino jurídico: a

experiência do Direito Civil. In: RAMOS, Carmem Lúcia Silveira et al (org.).

Diálogos sobre Direito Civil: construindo a racionalidade contemporânea. Rio de

Janeiro: Renovar, 2002. p. 463.

2 ARAÚJO PINTO, Cristiano Paixão. Arqueologia de uma distinção: o público e o

privado na experiência histórica do direito. In: PEREIRA, Cláudia Fernanda de

Oliveira [org.]. O novo Direito Administrativo brasileiro: o Estado, as Agências e o

Terceiro Setor. Belo Horizonte: Fórum, 2003. p. 37.

moderna do indivíduo – agora libertado das ‘ordens’ ou ‘estados’ que

caracterizavam o Antigo Regime – permite que a forma jurídica dominante

seja a do contrato, que mantém a afirmação (mesmo que fictícia, no plano

material) de igualdade entre as partes acordantes. Como uma decorrência

natural da luta contra o Absolutismo – e também para uma justificação

operativa acerca da posição de certas camadas superiores da sociedade – o

público, inteiramente associado ao Estado (observe-se que o século XIX é o

período de afirmação da maioria dos Estados-Nação na Europa) é visto com

desconfiança, ou mesmo reserva. [...]

É nessa quadra histórica que se inicia o interesse – ainda presente – de

delimitar a divisão entre Direito Público e Direito Privado.3

Rosa Maria DE CAMPOS ARANOVICH analisa a relação entre

Direito Público e Privado no auge do Estado Liberal, cujo ordenamento jurídico

centralizava-se no Código Civil e a Constituição assumia lugar periférico:

Os códigos representavam, pois, não apenas o diploma básico ou a

‘constituição’ dos indivíduos, mas bem mais, o diploma básico de toda a

ordem jurídica, disciplinando os institutos comuns de vários ramos do saber

jurídico. O Direito Privado era o direito ‘central’. Nesse sistema, as relações

do Direito Privado com o Direito Público apresentavam-se bem definidas. O

primeiro tratava de todos os direitos naturais e inatos dos indivíduos,

enquanto ao segundo concernia a tutela dos interesses gerais, impondo limites

aos direitos dos indivíduos mas somente em razão da exigência destes. Ao

Estado