Inconsitucionalidade Do Aborto De Anencéfalos

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como escopo tratar do assunto polêmico referente ao aborto de anencéfalos na legislação jurídica brasileira. Será tratado a respeito dos princípios norteadores e basilares da pessoa humana, bem como a problemática da legalização do aborto em casos de fetos portadores da anencefalia.

Tendo por escopo o recente julgamento do Supremo Tribunal Federal, que decidiu pela voluntariedade do aborto de anencéfalos sem necessidade de Alvará judicial, e analisando o projeto nº 236 de 2012, para instituição do novo Código Penal, que pretende considerá-lo excludente de ilicitude, indaga-se: essa decisão deve ser considerada constitucional, visto que a legalização do aborto de anencéfalos afronta vários princípios e garantias esculpidos na Carta Magna Brasileira?

Pretende-se assim analisar se deve haver consideração ao direito da mulher em prosseguir ou não com a gravidez em casos de anencefalia, resguardando a sua liberdade de escolha, e também tendo por base a sua saúde física e psíquica, que pode ser ameaçada na possibilidade de se prosseguir com a gestação, não havendo, portanto, inconstitucionalidade do aborto em casos de fetos anencéfalos.

Ou se a legalização do aborto de fetos portadores de anencefalia deve ser considerada flagrantemente inconstitucional e qualquer lei que pretenda legitimá-lo seria uma afronta aos princípios fundamentais, visto que nenhum ser humano pode ser privado de sua vida de forma arbitrária e injustificada.

No tema em apreço o procedimento a ser usado como base de pesquisa engloba revisão bibliográfica, coleta de jurisprudência, análise de conteúdo de argumentos jurisprudenciais, posições doutrinárias, argumentos filosóficos e sociológicos, opiniões de diversos segmentos. E ainda, pesquisa documental, buscando em tratados, leis, convenções e legislação em geral, focando principalmente nos posicionamentos e argumentos contrários a legalização desse tipo de aborto, a fim de demonstrar a sua inconstitucionalidade.

No primeiro capítulo será analisada a questão do inicio da vida humana, através de um esboço a cerca das teorias natalista e concepcionalista, salientando o posicionamento adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro. No que tange ao fim da vida, apresentar-se-á os critérios observados para fim de aplicação da morte encefálica, que atualmente é a recepcionada no sistema jurídico.

O segundo capitulo trará um aparto completo sobre o crime de aborto, destacando-se sobre o histórico do crime, em âmbito geral, e precisamente quanto ao desenvolvimento do ilícito na legislação penal brasileira. Nesse ínterim, todas as formas puníveis de aborto virão à tona, e também as legalmente aceitas, ressaltando quanto às formas majoradas do crime.

O terceiro capítulo é reservado para tratar a respeito da anencefalia, objeto primordial do presente trabalho, e diante disso, vários aspectos serão analisados: médicos, jurídicos, éticos, bioéticos e sob o enfoque da religião. Destaca-se também a questão da anencefalia em outros países, como uma maneira de comparação, e a doença no que cerne ao cenário nacional.

Posteriormente, o capítulo quarto trará uma análise de todas as garantias constitucionais aplicáveis ao homem e que devem ser consideradas nos casos dos fetos portadores de anencefalia, e por seguinte, um aparato dos direitos infraconstitucionais do anencefalo, encontrados em vários dispositivos.

Quanto a isso, cita-se o Pacto de São José da Costa Rica, tratado do qual o Brasil é signatário, assim como a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que trata da questão do direito à vida em seu artigo III, a Declaração Universal dos Direitos das Crianças e Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, Pacto internacional de Direitos Civis e Políticos, e por fim, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), inserido na legislação brasileira em 1990 e que trata especificamente dos direitos das crianças e adolescentes.

Continuamente, o capítulo quinto será responsável por duas questões de fundamental importância: primeiramente sobre a reforma do Código Penal, o anteprojeto nº 236/2012, que pretende tratar a interrupção da gravidez de feto anencéfalo como excludente de ilicitude, e em segundo, sobre a decisão do Supremo Tribunal Federal, que julgou procedente a Ação direta de Descumprimento de Preceito Fundamental nº54, definindo assim que as gestantes podem realizar o aborto quando presente a anencefalia, sem necessidade de alvará judicial, desde que atestado o diagnóstico por médico especializado.

Quanto a isso, será feito uma análise profunda sobre todas as peculiaridades do tema, desde a impetração da ADPF nº54 em 2004, até a recente decisão, finalizando-se o capítulo com posicionamentos contrários e favoráveis a essa legalização, e quanto ao aborto em casos de anencefalia de uma maneira geral.

Por fim, a colisão de direitos fundamentais será tratada no capítulo sexto. Dessa maneira, será objeto de apreço o direito à vida e dignidade do feto anencéfalo e o direito à saúde e liberdade de escolha da gestante. E nesse ponto, necessário que seja utilizado o princípio da proporcionalidade, com respeito à ponderação e adequação, a fim de se chegar a uma conclusão mais justa e coerente.

Ademais, será demonstrado sobre a inconstitucionalidade do aborto em casos de anencefalia, uma vez que o direito à vida deve prevalecer em quaisquer circunstâncias, haja vista que o legislador não estipula quanto ao tempo de vida para que o indivíduo seja detentor de tal garantia. Simplesmente o fato de tratar-se de um ser humano, já lhe é garantido esse direito que é visto como supremo e acima de todos os demais.

2 VIDA E MORTE NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO

[...] A vida humana, qualquer que seja sua origem, apresenta-se-nos, antes de mais, como um fluxo de projeção coletivo, contínuo, transmissível, comum a toda a espécie humana e presente em cada indivíduo humano, enquanto depositário, continuador e transmitente dessa energia vital. (SOUZA, 1995)

2.1 INÍCIO DA VIDA HUMANA

Para desenvolver o assunto abordado, necessário se fazer entender, como marco inicial do trabalho, o início da vida humana sobre o prisma jurídico brasileiro.

Não teria como se falar em aborto de anencéfalos sem antes haver uma conceituação e desenvolvimento acerca do momento