O ônus da prova na lei brasileira

,

força convincente que, no processo com o principio do livre convencimento do

juiz, pode fazê-lo um dos fundamentos da convicção. Assim, o dito "Quando a

parte confessa faz prova contra si mesma, e o quanto diz a seu favor de nada vale"

(Corte de Apelação do Distrito Federal, 13 de novembro de 1922, R. do STF, 50,

60) deve ser repelido.

O depoimento da parte teve, na História, diferentes soluções: o juramento sobre o

fato, à maneira romana, o juramento de direito, conforme a concepção germânica, e

testemunho da parte, de caráter anglo-escocês. A germânica concernia à própria

pretensão jurídica, ao passo que a romana e a do direito comum permaneceriam no

terreno dos fatos, mas em fórmula de juramento, como ainda se dá no direito

alemão. A tradição anglo-escocesa equiparou o depoimento da parte ao das

testemunhas. Foi essa transformação que se operou no Brasil com a República e,

agora, se acentuou no Código.

Discute-se se o depor é dever, ou apenas ônus. Jrata-se de dever, dever de

comparência e depoimento (Franz Klein, Die schuldhaie Parteihandlung, 49;

Richard Schmidt, Lehrbuch, 351, nota 2; Leo Rosenberg, Die Beweislast, 71), ou

de ônus? No direito brasileiro, não é dever, é ônus; toca ao autor, ou ao réu, ou a

outro figurante, não como tal, e sim como meio de prova. Não se equipara ao dever

da testemunha.

(1) É importante advertir-se, de início, que existem duas teorias principais: (a) a da

confissão sucedâneo "dispositivo" da prova (e.g., W. Endemann, Die Beweislehre,

119 s.; Adolf Wach, Das Gestandnis, Archiv flir die civilistiche Praxis, 64, 202-

255) e (b) a da confissão meio de prova (Rudolf Pollak, Das gerichtliche

Gestãndnis, 112; C. Lessona, TrattatO delie Prove, 529 s.). Se a confissão tivesse

de ser considerada declaração da parte, não seriam as regras jurídicas sobre prova