OS EXPLORADORES DE CAVERNA

Hans Kelsen - Caso Dos Exploradores De Caverna

Hans Kelsen

Hans Kelsen critica as teorias que procuram a distinção do direito com relação à moral a partir dos critérios interioridade (moral) e exterioridade (direito).

O direito não precisa respeitar um mínimo moral para ser definido e aceito como tal, pois a natureza do direito, para ser garantida em sua construção, não requer nada além do valor jurídico. [3]

O raciocínio jurídico, então, não deverá versar sobre o que é certo ou errado, sobre o que é virtuoso ou vicioso, sobre o que é bom ou mau, mas sim sobre o lícito e o ilícito, sobre o legal (constitucional) ou ilegal (inconstitucional), sobre o válido e o inválido.

Em poucas palavras, um direito positivo sempre pode contrariar algum mandamento de justiça, e nem por isso deixa de ser válido.[2]

Então, direito e moral se separam. Assim, é válida a ordem jurídica ainda que contrarie os alicerces morais.[5]

[2]“Um Direito Positivo pode ser justo ou injusto; a possibilidade de ser justo ou injusto é uma conseqüência essencial do fato de ser positivo” (Kelsen, O que é justiça? A justiça, o direito e a política no espelho da ciência, 1998, p. 364).

[3]Kelsen, Teoria pura do direito, 1976, p. 103.

[5]O Direito da Teoria Pura não pode ser por essência um fenômeno moral (Kelsen, Teoria pura do direito, 1976, p. 107).

Hans Kelsen é o principal expoente da teoria do Positivismo Jurídico (escola de pensamento jurídico que acreditava ser o Direito apenas aquilo que é posto pelo Estado) e o magistrado que se adequa ao pensamento de Hans Kelsen e, consequentemente, ao pensamento positivista é o magistrado Keen. O primeiro argumento do magistrado que se aproxima da obra do autor é a passagem em que ele diz que jurou considerar não suas “concepções de moralidade, mas o direito deste país”, conforme Kelsen, que pensava que a Ciência do Direito não deveria analisar valores, e, sim, o direito “puro e simples”. O segundo argumento de Keen que se alinha ao pensamento positivista é aquele em que o magistrado afirma que a obrigação de seu cargo é “interpretar e aplicar a lei deste país” sem se deixar levar por seus pensamentos ou paixões; em outras palavras, Keen afirma que o único interesse do julgamento é saber se os exploradores tiraram intencionalmente a vida de Whetmore. Em caso afirmativo, conforme concessão do magistrado, não existe nenhuma dificuldade no presente caso.

O Juiz Keen, concederia aos acusados perdão total se levasse em consideração suas emoções e razões pessoais como cidadão, admite claramente que é favorável à absolvição dos acusados. No entanto, as atribuições de seu cargo não lhe concedem tal prestígio, pois diz em seu discurso que a função de um juiz, deve ele necessariamente promover a observância das leis e verificar quais os fatos ocorridos, sem distinguir o “bom” do “mau”, o “justo” do “injusto”.

O que é necessário, portanto, é observar se os acusados são ou não culpados pela letra da lei. Seu voto é fortemente influenciado por Montesquieu, para quem a decisão do juiz deve ser uma reprodução fiel da lei em respeito à separação dos poderes, não deixando ao juiz qualquer liberdade. Para Montesquieu:

“se o juiz pudesse modificar a lei com base em critérios equitativos ou outros, o princípio da separação dos poderes seria negado pela presença de dois legisladores: o verdadeiro e próprio e o juiz que poria sub-repticiamente suas normas, tornando assim vãs as do legislador.” (apud BOBBIO, p. 40).

Ele afirma que a excludente da legítima defesa se aplica apenas aos casos onde o indivíduo tem a sua vida ameaçada de forma agressiva, reagindo sem intenção, e esse realmente não é o caso.

O juiz Keen agiu de forma correta ao condenar os réus, pois o seu comportamento foi de acordo com o seu cargo exercido que tem como finalidade fazer Justiça, pois estamos cientes do que pode acontecer quando matamos alguém.

O crime não foi cometido sob legitima defesa, não ocorreu em legitima defesa, pois a vida de seu semelhante foi tirada para satisfazer sua fome. Nada justifica tamanha crueldade.

DEFESA DO CASO DOS EXPLORADORES DE CAVERNA (estado de necessidade)

1. Introdução

O fictício Caso dos exploradores de Caverna se inicia em maio de 4299, quando cinco membros da sociedade Espeleológica foram aprisionados em uma caverna durante uma expedição. Iniciou-se uma grande operação de resgate em que morreram 10 operários devido a novos desmoronamentos. Tão logo que as famílias sentiram sua falta, uma equipe de socorro foi avisada e após vinte dias do deslizamento, ainda sem que a entrada da caverna fosse desobstruída os exploradores conseguiram se comunicar com a equipe de resgate através de um rádio capaz de receber e enviar mensagens que haviam levado para a expedição.

Os exploradores perguntaram quanto tempo ainda seria preciso para libertá-los e os engenheiros responsáveis pelo salvamento responderam que precisavam de pelo menos dez dias. A situação era bastante complicada, já que dentro da caverna não havia alimentos e água.

Os cinco homens queriam saber se havia um médico na equipe de socorro e a este contaram sua situação e as condições de que dispunham, e indagaram se conseguiriam sobreviver até serem libertados. Responderam-lhes que era escassa a possibilidade de sobrevivência sem alimentos durante mais dez dias.

Pediram novamente para falar com os médicos e um dos exploradores, Roger Whetmore, em seu próprio nome e em representação aos outros exploradores perguntou aos médicos se conseguiriam sobreviver se um dos cinco homens servisse de alimento para os demais, “O presidente da comissão respondeu, a contra gosto, em sentido afirmativo”. Whetmore ainda perguntou se poderiam tirar na sorte qual deles serviria de fonte de alimentação para os outros, mas nenhum membro da comissão de salvamento se atreveu a opinar sobre esta questão.

No trigésimo segundo dia após o deslizamento, quando finalmente foram libertados, descobriu-se que Roger Whetmore havia sido assassinado no vigésimo terceiro dia e servido de alimento para os seus companheiros. Soube-se que o próprio Whetmore foi quem propôs a busca de alimento na carne de um deles, também foi ele quem teve a idéia de decidir na sorte, em um jogo de dados, quem seria morto, mas antes do lançamento dos dados Whetmore desistiu,