Prole Eventual E Filiaçao Civil

Prole eventual

E

Sua aplicação a filiação civil.

Curso: Direito-Manhã

Matéria: Direito Civil VI- Direito das Sucessões

Aluna: Eluana dos Santos Casemiro

Professor: Fabio

Cabo Frio, 30 de setembro de 2014

Prove eventual

I-INTRODUÇAO:

O presente trabalho tem por objetivo discorrer sobre a temática da Prole Eventual em relação aos filhos adotivos, ou seja, a eficácia da filiação civil atrelada ao direito de dispor em testamento, trazendo à tona conflitos entre diversos princípios constitucionais e posições doutrinárias. Para tanto, torna-se necessário compreender que tal instituto está previsto no inciso I do artigo 1799 do Código Civil, conceituando-se pela possível capacidade testamentária passiva aos filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão.

Esta possibilidade, que se abre na sucessão testamentária, é uma exceção ao princípio da saisine, o qual significa que a transmissão do domínio e da posse da herança ao herdeiro se da no momento a morte do de cujus independentemente de quaisquer formalidades

Esta possibilidade, que se apresenta apenas na sucessão testamentária, é uma como já dito, uma excepcionalidade no direito sucessório brasileiro, que tem como regra o princípio da coexistência, ou seja, só tem capacidade para herdar os nascidos ou concebidos à época da abertura da sucessão .

Em suma, conclui-se que a prole eventual trata-se uma exceção ao direito de testar, que permite a admissão da vocação hereditária àquele que ainda não foi concebido, desde que esse seja concebido dentro de um prazo decadencial de dois anos, conforme dispõe o artigo 1800 parágrafo 4º, prevendo que, a concepção deve ocorrer em dois anos sob pena de ineficácia da cláusula. E assim, se isso eventualmente não acontecer, a herança reservada ao herdeiro que deveria ser concebido será cabível aos herdeiros legítimos, salvo disposição ao contrário.

II-PROLE EVENTUAL E FILIAÇÃO:

Nesse ponto, encontramos um impasse, pois se o texto legal for interpretado de modo literal, entende-se que o instituto da Prole Eventual restringi-se a filiação natural. Todavia, a nossa Carta Magna não permite distinção alguma entre filhos naturais e civis, ademais, ao limitar tal tema aos filhos concebidos, estaríamos delimitando também a abrangência do mesmo com relação às pessoas escolhidas pelo testador pra a gerar da eventual prole. Nesse contexto, passo a me posicionar favorável a uma interpretação principiológica da lei,a fim de dirimir os conflitos que aqui se instauram, fixando meu ponto de vista na inconstitucionalidade da vedação do instituto da prole eventual aos filhos civis.

Para tanto, devemos nos atentar a um primordial conflito consubstanciado por alguns princípios: o direito de testar e os direitos fundamentais na esfera privada, e da igualdade entre os filhos e o melhor interesse da criança de do adolescente.

Embora hajam, argumentos que digam que o que deve prevalecer é a autonomia do testador, devendo esse posicionar-se expressamente no testamento, afastando qualquer incidência de direitos fundamentais na questão. Discordo desse posicionamento, ora se a Constituição é soberana e protege os direitos fundamentais, sendo esses intocáveis, pois constituem as cláusulas pétreas, ou seja, compõe a parte imutável da nossa norma maior, por que afastá-los?

A constituição equiparou os direitos dos filhos, tornado-os iguais independentes de serem adotivos ou concebidos, sob essa ótica, me utilizo dos fundamentos do jurista Silvio da Salvo Venosa , quando esse diz em seu livro, de 2012 às paginas 205 que :“O testador não fazendo referência (a sua vontade deve ser respeitada), não se faz distinção quanto à filiação: recebem os filhos legítimos ou ilegítimos, isto é, na nova sistemática, filhos provenientes ou não de união com casamento. Afirmava-se que os adotivos não se incluíam nessa possibilidade, a menos que houvesse referência expressa do testador.

Contudo entendemos que a evolução da situação sucessória do adotivo não permite mais esta afirmação peremptória. Lembre-se de que houve sucessivas alterações no direito sucessório em favor do filho adotivo.”

Porém, foi além desse posicionamento, uma vez que, o que o instituto da prole eventual já é excludente por si só, haja vista que fere o artigo. 5º da CFRB/88, que estabelece que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade...”. Viola esse artigo, pois a palavra “concepção” está relacionada com a fecundação e conseqüente gravidez , restringindo assim, as pessoas as quais o testador pode escolher para serem geradores da prole, pois o ato de conceber está atrelado a fatores naturais, que em suma, só poderá ser concretizado por um homem e mulher em plena capacidade física. Contudo, até mesmo dentro desse grupo que pode, até então, ser “escolhido”, ainda temos outro “filtro” que se refere à fertilidade do homem ou da mulher, porque o gênero não pressupõe capacidade biológica de gerar uma criança, pois existe questões de infertilidade que inibem essa possibilidade.

Analisemos a seguinte situação: Tício está acometido que grave enfermidade e ciente da gravidade da situação decide fazer seu testamento. Acontece que Tício tem uma filha, Alice, que é casada e tem o sonho de ser mãe. Todavia, Alice é infértil, e Tício vendo o sofrimento da filha e às diversas tentativas frustradas de engravidar, financiou tratamentos, que também sobrevieram infrutíferos. Dessa forma, aconselhou sua filha adotar uma criança, pois tinha o sonho de ter um netinho. Assim, Alice e seu cônjuge iniciaram um processo de adoção, sendo notório, que esse procedimento ainda é moroso em nosso país. Entusiasmado, Tício quis resguardar parte do seu patrimônio ao seu futuro netinho, valendo-se do instituto da prole eventual. Ao chamar seu advogado, esse lhe informa que tal instituto é para a prole concebida e que ainda, por mais que essa fosse sua vontade, e ela tivesse expressa no testamento, o processo de adoção poderia postergar os dois anos após