Relaxamento da prisão em flagrante

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE________

Processo n° : XXXXXXX-XX.XXXX.X.XX.XXXX

JOSÉ ALVES , nacionalidade, estado civil, profissão, portador da carteira de identidade nº xxxx, , inscrito no CPF nº xxxx, residente e domiciliado em xxxx, vem, por seu advogado infra assinado, com endereço profissional a rua ___, vem respeitosamente perante Vossa Excelencia requerer o

RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE

Com fulcro no artigo 5º inciso LXV da Constituição Federal, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

I- FATOS

Em 10 de março de 2011, José Alves conduzia regularmente seu veículo ao longo da estrada que tangencia sua propriedade rural quando foi abordado por uma equipe da Polícia Militar que ali estava a fim de procurar um indivíduo foragido do presídio da localidade.

Abordado pelos policiais, José Alves saiu de seu veículo, oportunidade em que, de maneira incisiva, os policiais lhe compeliram a realizar o teste de alcoolemia em aparelho de ar alveolar, o conhecido “bafômetro”. Foi constatado em tal avaliação teor alcoólico superior ao limite legal, pelo que os policiais conduziram o requerente à Unidade de Polícia Judiciária, onde foi lavrado Auto de Prisão em Flagrante pela prática do crime previsto no artigo 306 da Lei 9.503/1997 c/c artigo 2º, inciso II, do Decreto 6.488/2008 (conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool).

Consta do referido Auto de Prisão em Flagrante a negativa da possibilidade do requerente entrevistar-se com seus advogados ou com seus familiares.

Dois dias após a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante, data em que o presente pedido de relaxamento de prisão em flagrante é protocolizado, José Alves permanece encarcerado na Delegacia de Polícia, sendo certo que todo este tempo foi impedido de se comunicar com sua família. Além disso, não houve comunicação ao juízo competente tampouco à Defensoria Pública acerca do Auto de Prisão em flagrante in casu.

Conforme se demonstrará, a prisão em flagrante está eivada de ilegalidades, pelo que deve ser concedido imediato relaxamento de prisão e a consequente expedição do alvará de soltura.

II- MÉRITO

Em primeiro lugar, o requerente não poderia ter sido compelido a realizar o teste de alcoolemia, o conhecido “bafômetro”, pois ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, nos termos do art. 5º, inciso LXIII da CF/88, transcrito abaixo:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado

Dessa forma, tal exame constitui prova ilícita, nos termos do art. 5º, LVI da Constituição, bem como do art. 157 do CPP, uma vez que colhida de maneira forçada. Por tal motivo, certo é que pela violação ao direito à não autoincriminação compulsória, o auto de prisão em flagrante revela-se manifestamente eivado de nulidade.

Além disso, para que o crime previsto no art. 306 do CTB seja caracterizado é necessário o fato do condutor estar embriagado (fato que não pode ser comprovado mediante a produção de prova ilícita, repita-se) conjugado com o fato de conduzir o veículo de forma anormal, ou seja, que coloque em risco a segurança viária.

Isso porque o crime ora discutido não pode ser interpretado como delito de perigo abstrato. Embora se admita o delito de perigo abstrato no campo administrativo, este é inadmissível no âmbito do Direito Penal, uma vez que viola princípio da ofensividade.

Dessa forma, pelo princípio da ofensividade, no âmbito do Direito Penal admite-se somente o delito de perigo concreto. Aliás, contentar-se, no âmbito penal, com o simples perigo abstrato significaria dar curso ao abominável Direito Penal do inimigo, que pune o agente sem o devido respeito às garantias mínimas do Direito Penal.

A partir disso é possível concluir que o crime previsto no art. 306 do CTB exige a embriaguez + direção anormal (o risco concreto para a segurança viária).

Acerca da embriaguez, conforme já exposto, a prova produzida é ilícita. Por outro lado, inexiste no caso informação tampouco prova de que o requerente conduzia seu veículo anormalmente, pelo que a conduta praticada não pode ser caracterizada como o crime previsto no art. 306 do CTB. Por esse motivo também, o auto de prisão em flagrante é ilegal.

Conforme narrado acima, consta do Auto de Prisão em Flagrante a negativa da possibilidade do requerente entrevistar-se com seus advogados ou com seus familiares, em inegável violação à garantia constitucional do preso de ser assistido por sua família e por advogado, segundo o dispositivo supracitado (art. 5º, LXIII da CRFB), cujo conteúdo se reproduz novamente:

Art. 5º, LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”

Note-se, mais uma vez, a nulidade do auto de prisão, que merece ser reconhecida pelo d. juízo a fim de que seja concedido o relaxamento da prisão. Reitere-se que a família foi impedida de ver e comunicar-se com o requerente desde a lavratura do auto de prisão em flagrante até o presente momento.

No mais, a Constituição garante que a prisão realizada deve ser comunicada imediatamente ao juiz competente e à família do preso, veja:

Art. 5º, LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

Em cumprimento ao mandamento constitucional o art. 306, §1º do CPP estabelece que o auto da prisão em flagrante deve ser encaminhado ao juiz competente assim como a cópia integral à Defensoria Pública no prazo de 24 horas:

Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Segundo a Jurisprudencia :

EMENTA: HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES. RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. Tratando-se o Habeas Corpus de remédio constitucional de cognição sumária, que não comporta dilação probatória, a liberdade somente pode ser restituída, por esta estreita via, quando presente a ilegalidade da prisão em flagrante ou pela inexistência dos requisitos previstos no art. 312, do CPP, demonstrados através de inequívoca prova pré-constituída.

HABEAS CORPUS Nº 1.0000.14.002196-5/000 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - PACIENTE (S): LUCIANO ANDRADE DOS SANTOS - AUTORI. COATORA: JD 7 VCR COMARCA BELO HORIZONTE - INTERESSADO: POSTO CONFINS, CAIO HENRIQUE ASSIS RAMOS, GUILHERME BRUNO DE OLIVEIRA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 3ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos à unanimidade em DENEGAR A ORDEM.

DESA. MARIA LUÍZA DE MARILAC

RELATORA.

DESA. MARIA LUÍZA DE MARILAC V O T O

Cuida-se de "habeas corpus", com pedido liminar, impetrado em favor de LUCIANO ANDRADE DOS SANTOS, no qual pretende a concessão da ordem, para que o paciente seja colocado em liberdade, nos autos em que se encontra preso pela suposta prática do delito previsto no art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal.

Sustenta a impetração, em síntese, que, no presente caso, não estão presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva do paciente, não havendo nos autos provas concretas que demonstrem que se ele for solto atrapalhará a correta instrução criminal, se esquivará da aplicação da lei penal ou colocará em risco a garantia da ordem pública.

Alega que a prisão em flagrante do paciente é ilegal, haja vista não ter sido comunicada, analisada e homologada no prazo de quarenta e oito (48) horas, motivo pelo qual deve ser relaxada.

Ressalta que o paciente é primário, possui residência fixa e ocupação lícita.

Pugna pela concessão da ordem, com a restituição da liberdade ao paciente.

É o relatório.

Presentes os requisitos legais, conheço da presente ação autônoma de impugnação.

Li atentamente as razões da impetração e entendo que a ordem deve ser denegada, pelos motivos que passo a expor.

Trata-se de habeas corpus em que o impetrante requer, em síntese, a restituição a liberdade ao paciente, alegando a ilegalidade da prisão em flagrante e a ausência dos pressupostos autorizadores da custódia cautelar.

Conforme disposto no artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, "conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder."

Assim, para a concessão de "Habeas Corpus" é absolutamente necessário que o impetrante demonstre, através de prova pré-constituída, que o paciente encontra-se sofrendo violência ou coação em sua liberdade de locomoção, decorrente de ilegalidade ou abuso de poder.

Na hipótese dos autos, verifico que o impetrante não forneceu elementos necessários para demonstrar, de plano, e inequivocamente, que ocorreu alguma ilegalidade na prisão em flagrante do paciente ou que não se encontram presentes os requisitos para a manutenção da prisão preventiva.

Isso porque não instruiu o seu pedido sequer com cópia do auto de prisão em flagrante ou da decisão que decretou a prisão preventiva do paciente, tornando inviável a aferição da legalidade do flagrante e da presença dos requisitos previstos no art.312, do Código de Processo Penal.

Tratando-se o Habeas Corpus de um remédio constitucional de cognição sumária, que não comporta dilação probatória, a liberdade somente pode ser restituída, por esta estreita via, quando presente a ilegalidade da prisão em flagrante ou pela inexistência dos requisitos previstos no art. 312, do CPP, demonstrados através de inequívoca prova pré-constituída, o que não ocorre no presente caso.

Sobre o tema, merecem destaque as seguintes decisões desta Eg. 3ª Câmara Criminal:

""HABEAS CORPUS"" - LIBERDADE PROVISÓRIA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL - AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. 1- Não tendo o ""writ' sido instruído com os documentos necessários para aferir o alegado constrangimento que o paciente estaria sofrendo em sua liberdade de locomoção, em especial a decisão que lhe decretou a preventiva, impõe-se a manutenção de sua custódia cautelar. 2- Em razão da celeridade do remédio heróico, deve ser instruído com provas pré-constituídas do objeto do inconformismo, pois seu exame está adstrito ao acurado exame das peças que o instruíram. 3- Ordem denegada. (HC 0532688-72.2010.8.13.0000. Relator: Des.(a) ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS. Data da Publicação: 10/12/2010)

HABEAS CORPUS - PRISÃO EM FLAGRANTE - LIBERDADE PROVISÓRIA - AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - DILAÇÃO PROBATÓRIA - IMPOSSIBILIDADE. 1. Impossível permitir, em sede da ação direta de Habeas Corpus, a produção de prova, que deve estar pré-constituída quando de seu ajuizamento. 02. Não há como o Tribunal reconhecer, em sede de Habeas Corpus, a inexistência de algum dos pressupostos autorizadores da custódia cautelar, previstos no art. 312 do CPP, se o impetrante não instrui o mandamus sequer com cópias do APFD e da decisão que denegou a liberdade provisória ao paciente.(HC 0518560-13.2011.8.13.0000. Relator: Des.(a) FORTUNA GRION. Data da Publicação: 20/10/2011)

""HABEAS CORPUS"" - TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO - ANÁLISE VALORATIVA DA PROVA - VEDAÇÃO EM SEDE DO REMÉDIO HERÓICO - LIBERDADE PROVISÓRIA - FALTA DE ELEMENTOS NECESSÁRIOS À ANÁLISE DO PEDIDO - EXIGÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO ALEGADO - DENEGAÇÃO DA ORDEM. (HC 0130119-32.2011.8.13.0000. Relator: Des.(a) ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL. Data da Publicação: 22/06/2011)

Ante o exposto, ausente a comprovação de constrangimento ilegal, denego a ordem.

Conforme se pode observar, o procedimento adotado pela Autoridade Policial incorre em mais uma ilegalidade uma vez que o juiz competente não foi comunicado acerca da prisão, sendo certo que já foi expirado o prazo de 24 horas previsto no Código de Processo Penal. Da mesma forma, considerando que até então não havia advogado nomeado, a cópia do auto de prisão em flagrante deveria ter sido encaminhada à Defensoria Pública igualmente no prazo de 24 horas e conforme já narrado, não o foi.

Ante todas as ilegalidades expostas, resta claramente demonstrada a nulidade do Auto de Prisão em Flagrante do requerente bem como a ilegalidade do procedimento adotado pela Autoridade Policial, motivos pelos quais se requer o imediato relaxamento de prisão e a consequente expedição de alvará de soltura.

Nestes termos,

pede deferimento.

Local..., 12 de março de 2011.

Advogado

OAB xxx