TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA

TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA

Se lembre que a teoria dos direitos reais de garantia encontra sua origem numa lei histórica lex poetelia papiria. Essa lei é um marco histórico na democratização do direito. Ela tem como grande referencial, como grande ponto simbólico, o fato de que ela pôs fim à responsabilidade pessoal (olho por olho, dente por dente, Talião) e consagrou a regra da responsabilidade patrimonial. E, claro, na medida em que o devedor deixou de responder com a sua personalidade de passou a responder com o seu patrimônio, é claro, que nesse momento, nós podemos dizer que há uma valorização das garantias patrimoniais. Olha só! No momento em que o ordenamento diz: “devedor, não se preocupe, ninguém vai te matar ou te prender por dívida (exceto dívida de alimentos), mas em contrapartida, você precisa ampliar o volume de garantia.” É nesse ambiente que ganham valorização as garantias reais. E as garantias reais são os direitos reais de garantias.

E o que é uma garantia real ou direito real de garantia? É a vinculação do poder do credor sobre um bem pertencente ao devedor. Garantia real ou direito real de garantia é a relação de poder do credor sobre um bem pertencente ao devedor. É o credor possuindo direitos sobre o bem do devedor. Você deve estar pensando que isso se confunde com as garantias creditórias. Lembra das garantias creditórias? Dos privilégios creditórios? Alguns credores tem privilégios: trabalhistas, alimentícios. Outros credores não têm privilégios. São os credores comuns, também chamados quirografários. Como eu disse que o direito real de garantia é o poder que vincula o credor a um bem do patrimônio do devedor, isso se confunde com privilégio creditício? Não. Sabe por que não? Porque o privilégio creditício é exercido sobre todo o patrimônio. O direito real de garantia é exercido sobre bem específico, certo e determinado. Vale dizer, se eu sou credor privilegiado, eu posso tirar qualquer bem do patrimônio do devedor para exercer o meu direito privilegiado. Mas se eu sou credor real, eu exerço meu direito sobre o bem certo e determinado do devedor.

E digo mais. Aqui, você deve perceber a mais significativa diferença entre direito real de gozo ou fruição e direito real de garantia. No direito real de gozo ou fruição, o titular recebe parcela dos poderes do domínio para ter a coisa consigo, para retirar as utilidades da coisa. No caso de um direito real na coisa alheia de gozo ou fruição, o titular recebe parcela dos poderes do domínio para ter a coisa consigo, para retirar as utilidades da coisa. Nos direitos reais da coisa alheia de gozo, de fruição, o terceiro recebe parcela dos poderes do domínio para ter a coisa consigo, para retirar as utilidades. Vale dizer, nos direitos de gozo ou fruição, o terceiro recebe a coisa e vai dela usufruir. Nos direitos de garantia, não.

“Nos direitos de garantia, o terceiro apenas e tão-somente recebe parcela dos poderes do domínio, SOMENTE, PARA ASSEGURAR O CUMPRIMENTO DE UMA OBRIGAÇAÕ PREEXISTENTE.”

Vale dizer, nos direitos de garantia, os poderes recebidos pelo terceiro são poderes limitados porque esses poderes têm a finalidade única de assegurar o cumprimento de uma obrigação. Você acabou de aprender que nos direitos de garantia é proibida a cláusula comissória, também chamada de pacto comissório, na forma do art. 1.428, do Código Civil. Cláusula comissória é aquela que permite, na hipótese de inadimplemento, que o credor real fique com o bem para si. A cláusula comissória ou pacto comissório é a disposição contratual que permite ao credor real ficar com o bem para si na hipótese de inadimplemento. Havendo inadimplemento, ele pode ficar com o bem para si. Exemplo: você dá sua casa em garantia (hipoteca) e tem uma dívida. Não pagou a dívida, o credor hipotecário não pode ficar com a casa para si. Ele é obrigado a promover a execução da garantia. É imprescindível a execução da garantia. Art. 1.428, proibição de cláusula promissória.

Art. 1.428. É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento.

Parágrafo único. Após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida.

A proibição da cláusula promissória é a mais eloquente prova da distinção entre direito de gozo ou fruição e direito de garantia porque no direito de gozo o que o terceiro faz é usar a coisa e no direito de garantia ele não pode, sequer, ficar com a coisa para si na hipótese de inadimplemento, tendo, sempre, que executar a garantia.

Mas tem exceção! Alienação fiduciária em garantia. A exceção é a alienação fiduciária em garantia. Apesar de o Código Civil dizer uma coisa, ele foi tacitamente revogado. O art. 67, da Lei 10.931/04, permitiu cláusula comissória na alienação fiduciária. Até porque na alienação fiduciária tem um detalhe interessante já que o que se transferiu para o credor foi a propriedade. Então, ele apenas está reivindicando o que é seu. A cláusula comissória é lícita, é possível porque o credor fiduciário pode ficar com o bem para si. Ele já é proprietário do bem, já recebeu a propriedade em garantia.

Na teoria dos direitos de garantia há uma delimitação precisa entre direito de garantia e direito de fruição e no direito de garantia, o titular (credor real) não pode ficar com o bem para si (proibição de cláusula comissória), exceto, na alienação fiduciária em garantia.

Minha opinião pessoal, foi inclusive o que escrevi no livro, é de que a proibição de cláusula comissória associa-se também ao devido processo legal. Entendo que a proibição de cláusula comissória, está associada, de algum modo, ao devido processo legal porque o devedor tem o direito de se defender, de impugnar os juros, enfim. Está associada ao devido processo legal. E, por isso, entendo pessoalmente que não foi recepcionada pela Constituição a execução extrajudicial de hipoteca do SFH (Sistema Financeiro de Habitação), com subsídio do governo com taxas melhores (da CEF). O decreto-lei 70/66 diz que nas hipotecas do SFH em que o credor é a CEF, não precisa ir ao Judiciário. Ela promove a execução administrativa, extrajudicial. Que coisa linda! Você lembra de Kafka, “O Processo”? É igualzinho. A Caixa Econômica diz de quanto é a dívida. Se você pagar, ótimo. Se você não pagar, ela mesma se imite na posse e toma tudo de volta. Isso é mais que não ter sido recepcionado. Isso é surreal! Quer a melhor notícia? O STJ entende que a execução extrajudicial hipotecária pelo sistema do SFH é harmônica com a Constituição. Para o