Teoria Geral Dos Direitos e Garantias

Teoria Geral dos Direitos e Garantias Diferenciação entre Direitos e Garantias Fundamentais Há divergências de doutrina: Minoria: Não diferencia ambos os conceitos. Maioria:  Direitos = bens disciplinados na constituição do país                Garantias = meios utilizados para defender os direitos Um dos primeiros estudiosos a enfrentar esse tormentoso tema foi Rui Barbosa, que, analisando a Constituição de 1891 distinguiu “as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos, estas as garantias; ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia, com a declaração do direito”. Para Jorge Miranda, os direitos dizem respeito a bens e vontades prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias dizem a respeito da fruição desses bens e vontades (proteção e cuidado). São os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara. Direitos são principais, garantias são acessórias. Carl Schmitt diferencia direitos fundamentais e garantias institucionais por seu âmbito de aplicação. Direitos fundamentais são aplicados em relações de particulares, enquanto as garantias institucionais alcançam a sociedade em geral. Esta visão é bastante criticada pois é difícil enxergar a diferença na prática. Diferenciação entre Garantia Fundamental e Remédio Constitucional Artigo 5º, VI da CF- direito de crença + garantia de liberdade de culto; IX - direito de liberdade de expressão + garantia de proibição de censura;  LV - direito de defesa + garantias contraditórias;  XV - liberdade de locomoção (garantia não acompanhada de direito = remédio). Os remédios constitucionais são espécie do gênero garantia. Isso porque, uma vez consagrado o direito, a sua garantia nem sempre estará nas regras definidas constitucionalmente como remédios constitucionais (ex: habeas corpus, habeas data etc.). Em determinadas situações a garantia poderá estar na própria norma que assegura o direito. Destinatários O art. 5º, caput, da CF estabelece que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos dos seus 78 incisos e parágrafos. O texto legal faz referência expressa somente a brasileiros (natos ou naturalizados) e estrangeiros residentes no País. Isto não pode ser interpretado no sentido técnico, a doutrina e o STF vem acrescentando, mediante interpretação sistemática, os estrangeiros não residentes (por exemplo, turismo), os apátridas e as pessoas jurídicas. O artigo 12, §2º da CF determina que a Constituição Federal e Emendas Constitucionais podem estabelecer diferença entre brasileiro nato, naturalizado e estrangeiro. Exemplos: art. 12, §3;                  art. 12, §4, I;                  art.  5º, LI;                  art.  89, VII; e                  art. 222. Outros casos: Fauna e Flora: são consideradas coisas, não são destinatários de direitos; Mortos: não são destinatários de direitos; Nascituro: tem direito à vida e expectativa de direitos; e Pessoa formal (massa falida, por exemplo): tem direitos. Eficácia e aplicabilidade das Normas Constitucionais As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, de acordo com o art. 5º, § 1º da CF, tem, em regra, aplicação imediata; são autoaplicáveis. Ter aplicação imediata significa que as normas constitucionais são “dotadas de todos os meios e elementos necessários à sua pronta incidência aos fatos, situações, condutas ou comportamentos que elas regulam. A regra é que as normas definidoras de direitos e garantias individuais sejam de aplicabilidade imediata. Mas aquelas definidoras de direitos sociais, culturais e econômicos nem sempre o são, porque não raro dependem de providências ulteriores que lhes completem a eficácia e possibilitem sua aplicação”. As normas constitucionais, segundo José Afonso da Silva, podem ser de eficácia: plena, contida e limitada. Normas Constitucionais de Eficácia Plena: são aquelas que, no momento em que a CF entra em vigor, estão aptas a produzir todos os seus efeitos, independentemente de norma integrativa infraconstitucional. Como regra geral criam órgãos ou atribuem aos entes federativos competências.   Normas Constitucionais de Eficácia Contida: embora tenham condições de, quando da promulgação da nova CF, produzir todos os seus efeitos, poderá a norma infraconstitucional ou mesmo a incidência de outras normas da própria Constituição, desde que ocorram certos pressupostos de fato, reduzir a sua abrangência. Percebemos a verdadeira limitação (restrição) à eficácia e à aplicabilidade; enquanto não materializado o fator de restrição, a norma tem eficácia plena. As normas de eficácia contida falam de direito de garantia e característica/condição de direito. Normas Constitucionais de Eficácia Limitada: são aquelas que, de imediato, no momento em que a CF é promulgada, não tem o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional. Falam apenas de direito de garantia. O tema da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, também denominado pela doutrina eficácia privada ou externa dos direitos fundamentais, surge como contraponto à ideia de eficácia vertical dos direitos fundamentais. A aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre o particular e o Poder público não se discute. Agora, será que nas relações privadas deve o princípio da isonomia ser obedecido? Algumas situações são fáceis de serem resolvidas (racismo, por exemplo), outras nem tanto. Eficácia horizontal (privada): relação de particulares. Eficácia vertical: relação Estado x Particular. Segundo o §2º do art. 5º da CF, há direitos: Expressos: devidamente referidos no texto de lei; Implícitos: não estão referidos no texto de lei; e Decorrentes: derivados.  Segundo o §3º do art. 5º da CF, os tratados e convenções internacionais (acordos escritos com etapas) sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Etapas: 1ª) Celebração: art. 84, VIII da CF;  2ª) Ratificação: art. 49, I da CF;  3ª) Fase complementar: art. 84, VIII da CF; e  4ª) Depósito: onde ficará guardado. O Tratado é incorporado na fase complementar, por meio de Decreto Presidencial. Convivência das Liberdades Públicas Não existe nenhum tipo de direito ou garantia tem caráter absoluto, todos sofrem restrições ou limites. Restrições legais: Simples = a CF menciona a necessidade da lei apenas (Eficácia Limitada) Qualificadas = a CF menciona a necessidade de lei + requisito (Eficácia Contida) Teoria dos Limites dos Limites Como dito anteriormente, não existem direitos absolutos. O exemplo mais corriqueiro para demonstração da veracidade de tal assertiva é que o direito à vida, de forma ampla e genérica, pode sofrer restrições na ordem constitucional brasileira, mormente nos casos de guerra declarada. Se existem limites a todos os direitos, e aqui cuidamos dos direitos fundamentais em seu conceito restrito, é necessário que saibamos até onde se pode limitá-los, a fim de que se evite seu completo desvirtuamento ou mesmo sua anulação a pretexto de limitá-lo. Assim, as restrições legais aos direitos fundamentais sujeitam-se aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e, em especial, àquilo que, em sede doutrinária chamam de preservação do núcleo essencial do direito. Colisão entre os Direitos e Garantias Fundamentais Poderá o magistrado deparar-se com inevitável colisão de direitos fundamentais. Diante dessa “colisão”, indispensável será a “ponderação de interesses” à luz da razoabilidade e da concordância prática ou harmonização. Não sendo possível a harmonização, o Judiciário terá de avaliar qual dos dois interesses deverá prevalecer. Perspectivas dos Direitos e Garantias Fundamentais Para José Carlos Vieira de Andrade os direitos e garantias fundamentais possuem três perspectivas. São elas: Filosófica: são direitos naturais e inerentes ao ser humano, que valem para todos os locais em todas as épocas; Universalista: analisam o termo em documentos internacionais, tais como convenções e tratados internacionais; e Estatal: análise na ordem jurídica do Estado. A teoria dos quatro status de Jellinek Várias teorias tentam explicar o papel desempenhado pelos direitos fundamentais. A teoria de Jellinek, apesar de elaborada no final do século XIX, ainda se mostra muito atual. Ela faz um estudo da postura do Estado. Status passivo ou subjectiones: indivíduo se encontra em posição de subordinação ao Estado; aparece como detentor de deveres perante o Estado.  Status negativo: por possuir personalidade, o indivíduo goza de um espaço de liberdade diante das ingerências dos Poderes Públicos. Postura de respeito, não violação. Status positivo ou status civitatis: o indivíduo tem o direito de exigir que o Estado atue positivamente, realizando uma prestação a seu favor. Postura de implementação, concretização. Status ativo: indivíduo possui competências para influenciar a formação da vontade do Estado. Possibilita a participação do povo no exercício do poder. Gerações dos Direitos e Garantias Fundamentais A doutrina costuma classificar os direitos fundamentais em gerações de direitos. São elas: 1ª geração: marcam a passagem de um Estado autoritário para um Estado de Direito e, nesse contexto, o respeito às liberdades individuais (direitos civis e políticos). O seu reconhecimento surge com maior evidência nas primeiras constituições escritas, e podem ser caracterizados como frutos do pensamento liberal-burguês do século XVIII. Insere-se no contexto da Revolução Americana, da Revolução Francesa e da Revolução Gloriosa. 2ª geração: o início do século XX é marcado pela Primeira Grande Guerra e pela fixação de direitos sociais, culturais e econômicos, bem como dos direitos coletivos, correspondendo aos direitos de igualdade. Contexto histórico: Revolução Industrial, República de Weimar, Revoluções Russa e Mexicana. 3ª geração: é marcada pela alteração da sociedade por profundas mudanças na comunidade internacional (sociedade de massa, crescente desenvolvimento tecnológico e científico), identificando-se profundas alterações nas relações econômico-sociais. Novos problemas e preocupações surgem, tais como a necessária noção de preservacionismo ambiental e as dificuldades para proteção dos consumidores. O ser humano passa a ter direitos de solidariedade ou fraternidade (direito à paz, ao desenvolvimento, de comunicação). Fatos históricos: fim da 2ª Guerra Mundial e Formação da ONU. 4ª geração: segundo orientação de Norberto Bobbio, esta geração decorreria dos avanços no campo da engenharia genética, ao colocarem em risco a própria existência humana, por meio da manipulação do patrimônio genético. Para Bonavides, esta mesma geração seria relativa à globalização política na esfera da normatividade jurídica, correspondendo à derradeira fase de institucionalização do Estado social. 5ª geração: direitos relativos à chamada Era Cibernética. 6ª geração (atual): direito à Água Potável. Características dos Direitos e Garantias Fundamentais Lembrando breve caracterização feita por David Araújo e Serrano Nunes Júnior, os direitos fundamentais têm as seguintes características: Historicidade: possuem caráter histórico, nascendo com o Cristianismo, passando pelas diversas revoluções e chegando aos dias atuais; Universalidade: destinam-se, de modo indiscriminado, a todos os seres humanos; Limitabilidade: não são absolutos, havendo, muitas vezes, no caso concreto, confronto, conflito de interesses; Efetividade: exigem concretização; Inviolabilidade: devem ser respeitados; Concorrência: podem ser exercidos cumulativamente; Irrenunciabilidade: não é possível abrir mão de seus direitos. O que pode ocorrer é o seu não exercício; Inalienabilidade: não podem ser alienados, vendidos, cedidos; são indisponíveis, não possuem conteúdo econômico-patrimonial; Imprescritibilidade: não há prazo para serem exercidos; e Complementaridade: privilégio da interpretação sistemática. Funções das Garantias Fundamentais São elas: Defesa: dos indivíduos perante o Estado; Instrumentalidade: indivíduo pode reivindicar proteção dos direitos perante o Estado; Proteção: reprimir/corrigir violações a direitos; Prestação: obrigação de fazer por parte do Estado - respeitar e não violar; e Dignificadora: possibilitar a todos os indivíduos uma existência digna. Proteção dos Direitos Fundamentais Existem três formas de proteção dos direitos e garantias. São elas: Normativa: a Constituição Federal classifica os direitos e garantias como cláusulas pétreas - não podem ser abolidas, restringidas ou enfraquecidas, mas podem ser ampliadas; Processual: uso dos remédios; e Institucional: Executivo, Judiciário e Legislativo. Classificação das Garantias Classificação Quadripartida, por Paulino Jacques: classificação não-satisfatória segundo a qual temos quatro tipos de garantias: Garantias Criminais: Preventivas: proibição de criação de tribunais de exceção; e Repressivas: vedação de extradição de brasileiro nato. Garantias Civis: defesa gratuita oferecida pelo Estado. Garantias Tributárias: legalidade na criação e cobrança de um tributo. Garantias Processuais: motivação, publicidade e proibição de provas ilícitas no processo. Classificação Tripartida, por Ministro Barroso: Garantias Sociais: revelam a capacidade do Estado em dar para as pessoas condições materiais mínimas de sobrevivência; Garantias Políticas: protegem o exercício do Poder Político - voto, eleições, combate à corrupção; Garantias Jurídicas: são os remédios constitucionais. Classificação segundo a Teoria de Marcelo Caetano:                                                  Legislativo[pic 1] Garantias contra o Poder         Executivo[pic 2][pic 3]                                                  Judiciário Classificação Quinpartida: Garantias dos Direitos Políticos: regulam o exercício da soberania popular.                                                                                                                 Alistamento eleitoral[pic 4]                                                             Capacidade eleitoral ativa[pic 5][pic 6]                                     Positivos:                                                             Voto[pic 7][pic 8]                                     Permitem o acesso do indivíduo na política                                                               Capacidade eleitoral passiva            Eleição[pic 9] Direitos Políticos [pic 10]                                                                                        Inelegibilidades (artigo 14, §4º - §9º) [pic 11]                                     Negativos: impedem o acesso do indivíduo[pic 12]                                                                                                                   Privação (artigo 15)  1ª Garantia: sigilo de voto;  2ª Garantia: mesmo direitos de indivíduo para outro;  3ª Garantia: disponibilidade;  4ª Garantia: impugnações eleitorais;  5ª Garantia: gratuidade de atos para o exercício da cidadania; e  6ª Garantia: regra da anualidade eleitoral - um ano de adaptação. Garantias dos Direitos de Nacionalidade:                                Primária: brasileiros natos (nascimento)[pic 13] Nacionalidade[pic 14]                                Secundária: brasileiros naturalizados (pedido) 1ª Garantia: atribuição estatal da nacionalidade - cabe ao Estado criar normas sobre o tema; 2ª Garantia: optabilidade - liberdade na escolha da nacionalidade, dentro de requisitos legais; e  3ª Garantia: inconstrangibilidade - ninguém é obrigado a adquirir/perder uma nacionalidade sem o devido processo legal.   Garantias dos Direitos Sociais: melhoras na condição de vida em sociedade. [pic 15]                                        de Natureza Cultural     Educação[pic 16]  Cultura  Desporto [pic 17]                                                                                    Direito do trabalho Direitos Sociais                de Natureza Econômica[pic 18][pic 19]                                                                                    Direito dos trabalhadores                                                                          Moradia[pic 20]                                                                         Previdência social                                        Propriamente ditos   Particulares:          Idoso          Criança e Adolescente          Deficientes                                                                          1ª Garantia: a existência de um ramo próprio no direito - do trabalho e previdenciário;  2ª Garantia: existência de Justiça do Trabalho;  3ª Garantia: greve;  4ª Garantia: existência dos sindicatos;  5ª Garantia: acordos ou convenções coletivas de trabalho;  6ª Garantia: existência das decisões judiciais normativas; e  7ª Garantia: serviços públicos bem desempenhados. Garantias dos Direitos Coletivos: assegurados a grupos de pessoas. 1ª Garantia: Mandado de Segurança coletivo; 2ª Garantia: Mandado de Injunção coletivo; e 3ª Garantia: Ação Popular. Garantias dos Direitos Individuais:  1ª Garantia: Remédios Processuais; 2ª Garantia: proteção judiciária; 3ª Garantia: estabilidade jurídica (lei não retroagirá); e 4ª Garantia: direito à segurança (artigo 5º, incisos IV, XI, XII, XXXVII, XLVII, LXXV e LXXVIII). Classificação Bipartida, por Paulo Bonavides: Amplo: manter a eficácia e permanência da CF; e Restrito: remédios processuais - protegem direitos. Direito de Petição e Obtenção de Certidões (art. 5º, XXXIV) Assegura-se a todos, independentemente do pagamento de taxas: O direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder; A obtenção de certidões sem repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal. Vislumbrado na Magna Carta de 1215 (origem remota), o direito de petição nasceu por meio do right of petition, na Inglaterra, consolidando-se no Bill of Rights de 1689 (origem próxima). Fortaleceu-se na Constituição francesa de 1791 ao se ampliarem os peticionários e o objeto da petição. Esteve presente em todas as Constituições brasileiras como direito de representação. Segundo José Afonso da Silva, “o direito de petição define-se ‘como o direito que pertence a uma pessoa de invocar a atenção dos poderes públicos sobre uma questão ou situação’, seja para denunciar uma lesão concreta e pedir a reorientação da situação, seja para solicitar uma modificação do direito em vigor no sentido mais favorável à liberdade... Há, nele, uma dimensão coletiva consistente na busca ou defesa de direitos ou interesses gerais da coletividade”. O direito de petição tem dimensão coletiva; possui o intuito de proteger a sociedade. Esse direito pode ser exercido por qualquer pessoa, física ou jurídica, nacional ou estrangeira e independente do pagamento de taxas. A Lei n. 4.898/65 (Lei de Abuso de Autoridade), que regula o direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal contra autoridades que, no exercício de suas funções, cometerem abusos, podendo a petição ser dirigida a qualquer autoridade do Executivo, Legislativo ou Judiciário. Diferentemente do direito de ação, não tem o peticionário de demonstrar lesão ou ameaça de lesão a interesse, pessoal ou particular. Embora a Constituição não fixe qualquer sanção em caso de negativa ou omissão, é perfeitamente cabível a utilização de mandado de segurança (no caso de omissão injustificada) para a obtenção de algum pronunciamento do Poder Público. Tem como forma a escrita; clara, precisa, sem termos impróprios ou ofensivos e como requisitos: a apresentação de 2 vias (uma fica como recibo), a exposição do fato com todas as suas circunstâncias, a qualificação das partes e rol de, no máximo, 3 testemunhas. Não é necessário estar representado por advogado para exercer este direito, ele possui caráter informal. Seu destinatário penal, por lei, é o Ministério Público. Suas características são: possuir caráter informal (como já dito anteriormente), estar prevista na Constituição, ser prerrogativa de índole democrática, ser direito público subjetivo e meio de participação política - possibilita fiscalização da coisa pública pelo cidadão. Procedimento: Apresentação           Exame           Resposta[pic 21][pic 22] [pic 23]                                               Mandado de Segurança Cabimentos: 1º Cabimento: não cabe direito de petição para discutir sentença transitada em julgado; 2º Cabimento: não cabe direito de petição para suspender processo judicial em trâmite; e 3º Cabimento: não se pode substituir a queixa subsidiária pelo direito de petição. A citada Lei do Abuso de Autoridade prevê em seu texto a responsabilização em caso de abuso de autoridade. O abuso pode se manifestar de três maneiras: excesso de poder, desvio de poder e omissão. .Segundo o art. 5º da Lei n. 4.898/65, para ser autoridade é preciso ter vínculo com o Estado. Não é preciso estar no exercício funcional para configurar abuso, apenas utilizar-se da condição funcional. Aposentados e licenciados também são considerados autoridades. A Lei prevê 3 responsabilidades:  Responsabilidade Civil: culmina em pedido de indenização; Responsabilidade Administrativa: resulta em processo administrativo     sanção administrativa consultar (Lei específica n. 8.112/90); e[pic 24] Responsabilidade Penal: artigos 3º e 4º (crimes de abuso); resulta em processo criminal [pic 25]sanção penal = multa + detenção de 10 dias a 6 meses + perda do cargo +    inabilitação da função pública por até 3 anos. Em relação ao direito de obtenção de certidões, também independentemente do pagamento de taxa, o art. 1º da Lei n. 9.051/95 dispõe que “as certidões para a defesa de direitos e esclarecimentos de situações, requeridas aos órgãos da administração centralizada ou autárquica, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às fundações públicas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, deverão ser expedidas no prazo improrrogável de quinze dias, contado do registro do pedido no órgão expedidor”. Havendo negativa, o remédio cabível será o mandado de segurança.   Finalidades: Defesa de direitos; e Esclarecimento de situações de interesse pessoal. Requisitos: Legítimo interesse; Ausência de sigilo: Decreto 7.845/02; Existência da informação: não podem ser certificados eventos futuros incertos; e Natureza: documento comprobatório de algum fato jurídico com fé pública. Remédios Judiciais Habeas corpus (artigo 5º, LXVIII) Regulamentação - artigos 647 a 667 do CPP. Historicamente, foi a primeira garantia de direitos fundamentais, concedida por “João Sem Terra”, monarca inglês, na Magna Carta, em 1215, e formalizada, posteriormente pelo Habeas Corpus Act, em 1679. Foi garantido constitucionalmente a partir de 1891 e era inicialmente utilizado como remédio para garantir não só a liberdade física, como os demais direitos que tinham por pressuposto básico a locomoção. Tratava-se da chamada “teoria brasileira do habeas corpus”. Legitimidade ativa: universal (qualquer pessoa pode impetrar um habeas corpus) Impetrante = entra com o habeas corpus - é o autor da ação (pessoa física/jurídica); Paciente = quem se beneficia do habeas corpus (pessoa física); e Autoridade coatora ou impetrado: autoridade que pratica a ilegalidade ou abuso de poder. Formas de Impetração: Em benefício próprio: legitimação ordinária (impetrante = paciente); Em benefício de terceiro: legitimação extraordinária (impetrante ≠ paciente). Pode ser o MP; e É vedada impetração apócrifa (sem assinatura do impetrante). O estrangeiro pode utilizar-se do habeas corpus? Artigo 13 da CF + artigo 3º do CPP + artigo 156 do CPC. Sim, mas a redação deve ser em português. Ministério Público pode utilizar-se do habeas corpus? Artigo 129 da CF + artigo 32 da Lei n. 8.625/93 + artigo 6º da Lei Complementar n. 75/93. Pode o MP entrar com habeas corpus. Analfabetos podem impetrar o habeas corpus? Somente com assinatura de alguém ao seu rogo. Magistrados podem utilizar-se do habeas corpus? No exercício da função, não podem por conta da CF ser inerte e seu trabalho ser julgar, não postular. Como cidadãos, podem. Delegados podem utilizar-se do habeas corpus? No exercício da função, não podem por conta de seu trabalho ser investigar, não postular. Como cidadãos, podem. Animais podem utilizar-se do habeas corpus? Não, ver acórdão HC 543. Cabimento do habeas corpus: pressupostos constitucionais de impetração, requisitos necessários para que o habeas corpus seja aceito pelo juiz. Violência (força física) ou coação (qualquer outro constrangimento); e Ilegalidade ou abuso de poder (artigo 59 da CF); Objeto do habeas corpus: liberdade de locomoção - ir, vir, permanecer e ficar. Liberdade de ir e vir em sites eletrônicos: não cabe habeas corpus, pois não é físico. Cabe mandado de segurança - ver HC 13231. Restrição ao exercício profissional: não cabe habeas corpus, somente mandado de segurança - ver Acórdão 79084. Afastamento de prefeito do cargo: não cabe habeas corpus, cabe mandado de segurança. Habeas corpus e punibilidade extinta - não cabe, pois não há mais o que se discutir de arbitrariedade - ver HC 80948. Mesmo com a punibilidade extinta, se for criado um impedimento em sua liberdade de locomoção, cabe habeas corpus. Excesso de prazo causado pela defesa implica em torpeza quando alegada em seu benefício. Há somente três casos de demora "natural": quando elevado número de acusados, instrução tiver curso regular ou greve na justiça. Cabe habeas corpus preventivo contra intimação para depor em CPI pois existe uma ofensa indireta na liberdade de locomoção. Também cabe habeas corpus na quebra de sigilo; há ofensa indireta. Parte da doutrina entende que somente cabe mandado de segurança. Espécies de habeas corpus:         Preventivo: o habeas corpus será preventivo quando alguém se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (a restrição à locomoção ainda não se consumou). Nessa situação poderá obter um salvo-conduto ou um contramandado de prisão (quando já houver sido expedido mandado de prisão), para garantir o livre trânsito de ir e vir; Liberatório ou Repressivo: quando a contrição de locomoção já se consumou, estaremos diante do habeas corpus liberatório ou repressivo, para cessar a violência ou coação (ordem de soltura); Habeas Corpus de ofício: liberdade é matéria de ordem pública. Juiz pode, por iniciativa própria (por decisão interlocutória), conceder ordem do habeas corpus - decisão que pode ser contramandado, alvará ou salvo-conduto) -  no curso de um processo criminal. Punições disciplinares militares: o artigo 142, § 2º da CF, estabelece não caber habeas corpus em relação a punições disciplinares militares. Trata-se da impossibilidade de se analisar o mérito das referidas punições, não abrangendo, contudo, os pressupostos de legalidade (hierarquia, poder disciplinar, ato ligado à função e pena suscetível de ser aplicada disciplinarmente). Empate no habeas corpus: se o presidente já votou, prevalece a posição mais favorável ao paciente. Ver Acórdão nº 72445 e Acórdão nº 69421 do STF. Desvinculação do habeas corpus: juiz não está limitado ao pedido nem à causa de pedir no habeas corpus. Argumentação repetida: renovar o HC rejeitado com a mesma argumentação. Acórdão 98235 do STJ. Liminar em habeas corpus: não há previsão legal, porém, a doutrina e a jurisprudência dizem que sim, desde que estejam presentes os requisitos para liminar: fumus boni iuris e periculum in mora. Competência: quem pode julgar um habeas corpus. Originária: julgado direto pelo Tribunal. O habeas corpus é lá impetrado; e Não originária: habeas corpus será julgado pela autoridade superior à tida como coatora. Petição no habeas corpus: não há formalidades e sim requisitos mínimos para que tenha prosseguimento no Judiciário. Nome e qualificação do paciente; e Assinatura do impetrante. Procedimento do habeas corpus: Em 2ª instância: artigos 661 a 669 do CPP. Petição Inicial            Tribunal            Secretaria (atribui número de autuação)         Distribuidor (sorteio)            Câmara ou Turma           Presidente (pode mandar emendar a inicial, indeferir ou deferir)           Se deferida, passa as informações ao coator            Parecer do MP           Reunião para o julgamento.[pic 26][pic 27][pic 28][pic 29][pic 30][pic 31][pic 32][pic 33] Em 1ª instância: artigos 656 a 660 do CPP. Petição Inicial ao juiz competente, que determinará a apresentação do paciente           Informações da autoridade coatora           Fase das diligências (providências para maiores informações)            Juiz profere a sentença.            [pic 34][pic 35][pic 36] Casos de escusa legítima - paciente não pode comparecer perante juízo - autorizados por lei: paciente enfermo. Argumentação no habeas corpus: artigo 648 do CPP. Nulidade: artigo 564 do CPP arrola os casos de nulidade do processo. O juiz anulará o processo: a) se o vício processual surgir antes ou na defesa inicial, o juiz decretará anulação desde o início; e b) se surgir após a defesa inicial, o juiz anulará o processo a partir do aro viciado. Extinção da Punibilidade: artigo 107 do CPP - rol exemplificativo. Abuso de Autoridade: artigos 3º e 4º da Lei do Abuso de Autoridade. Ocorre toda a vez que a autoridade coatora negar direito de liberdade ao paciente. O juiz concede o direito ora negado. Falta de Justa Causa: a) excludente de tipicidade - fato atípico: elementos de fato típico são: conduta, resultado, nexo e tipicidade. b) excludente de antijuridicidade:                                                 CP[pic 37]                               Legais[pic 38][pic 39] Antijuricidade                           Leis esparsas[pic 40]                               Supralegais   c) excludente de culpabilidade: hipóteses de exclusão da pena previstas na parte geral.  d) escusa absolutória: crimes em espécie. Se não houve sentença, o juiz extingue o processo sem resolução do mérito; se houve, ele cassa a sentença. Teses adicionais: relaciona-se com a situação prisional do paciente. Prisão em flagrante: relaxamento da prisão com a consequente expedição do alvará de soltura; Outra prisão: revogação da prisão com a consequente expedição do alvará de soltura; Liberdade Provisória: o juiz irá conceder tipo da liberdade com fiança e respectivo arbitramento de seu valor; Iminência de ser preso: deve ser expedido contramandado de prisão; e Ameaça remota de ser preso: salvo-conduto. Habeas data (artigo 5º, inciso LXXII da CF) Conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; e b) para retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. A garantia constitucional do habeas data, regulamentada pela Lei n. 9507/97 (com aplicação subsidiária do CPC), destina-se a disciplinar o direito de acesso a informações, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais (informações gerenciadas pelo Poder Público) ou de caráter público (informações administradas por particular autorizado pelo Estado), para o conhecimento (acesso), retificação ou anotação de pendência (forma de evitar prejuízos maiores em cadastros negativos - lei ampliou a proteção da CF), todas referentes a dados pessoais concernentes à pessoa do impetrante. Sua origem mundial remete à Inglaterra com o Freedom of Information Act (1978). Sua origem brasileira é a partir da Constituição Federal de 1988. Qualquer pessoa, física ou jurídica, poderá ajuizar a ação de habeas data para ter acesso às informações a seu respeito. É uma ação constitucional de natureza civil de procedimento especial (lei própria) e gratuita à isenção de custas e despesas judiciais. Interesse de agir: Súmula nº 2 do STJ - somente diante de recusa de banco de dados é possível dar  entrada em um habeas data. Procedimento: Petição (deve preencher os requisitos dos artigos 282 e 283 do CPC, ser apresentada em duas vias - contrafé e processo - e vir acompanhada do documento provando a recusa/omissão do banco de dados) [pic 41] Juiz [pic 42] Despacho (defere/indefere a petição - cabe apelação quando do indeferimento) [pic 43]Informações da autoridade coatora [pic 44]Parecer do MP (prazo de 5 dias) [pic 45]Sentença (prazo  de 5 dias) - procedência: juiz marca um dia para analisar o banco de dados e ter acesso, conforme pedido. Há 3 correntes, a saber: Carreira Alvim: a sentença é mandamental, ordem judicial a ser cumprida, o que pode gerar desobediência; Tucci: a sentença é constitutiva, cria uma situação previamente inexistente; e Vicente Greco: misto de constitutiva e mandamental. Comunicação da sentença à autoridade: o banco de dados deve ser comunicado pelo juiz, por meio do que o impetrante requerer em inicial. Competência: Originária: impetrado e julgado no Tribunal, casos definidos na CF; e Não originária: juiz trabalhista, federal ou de direito (competência residual). Casos específicos: Ato contra Diretor Geral da Polícia Federal: competência do juiz federal; Ato contra Comandante Geral da Polícia Militar: competência do juiz de direito; e Ato contra Diretor do Serviço Nacional de Informações: é comparado à Ministro de Estado (STJ julga). Habeas data e dados sigilosos: dados sigilosos são matéria de segurança nacional. Corrente majoritária: não cabe habeas data, pois os dados interessam à sociedade, não o impetrante; e Corrente minoritária: cabe, pois não se especifica que informação se pode obter. Aspectos processuais do habeas data: Tem prioridade judicial, só perde para habeas corpus e mandado de segurança; Reexame necessário: não cabe no habeas data, não há previsão legal; e Efeito do recurso: devolutivo e suspensivo. Ação Popular (artigo 5º, inciso LXXIII da CF) A ação popular, corroborando o preceituado no artigo 1º, parágrafo único, da CF, constitui importante instrumento de democracia direta e participação política. Busca-se a proteção da res publica, ou utilizando uma nomenclatura mais atualizada, tem por escopo a proteção dos interesses difusos. Tem como origem remota o direito romano e próxima; a Bélgica (1836) e a França (1837). No Brasil surgiu na CF de 1934. Em 1937 a ação popular foi suprimida do texto constitucional e ressurgiu na CF de 1946. É uma ação constitucional de natureza civil - pois discute a proteção ao patrimônio público -, de procedimento especial (Lei n. 4.717/65 e aplicação subsidiária do CC). Legitimidade: Legitimidade ativa: somente poderá ser autor da ação popular o cidadão, assim considerado o brasileiro nato ou naturalizado, desde que esteja no pleno gozo de seus direitos políticos, provada tal situação através do título de eleitor ou documento a que ele corresponda. Português equiparado (aquele que possui a quase nacionalidade, ou seja, pode exercer os mesmos direitos de um brasileiro naturalizado sem precisar se naturalizar desde que haja reciprocidade - estatuto da igualdade. Deve juntar o certificado de equiparação) é exceção. MP, pessoa jurídica (Súmula 365 do STF) e conscrito (inalistável) não podem entrar com ação popular. O MP atua como fiscal da lei na ação popular, podendo retomar a ação no caso de o cidadão desistir dela. O MP pode propor a ação rescisória que pode mudar a sentença transitada em julgado na ocorrência de vícios graves (prazo de 2 anos). Pode também promover execução no prazo de 30 dias no caso de omissão do autor popular no prazo de 60 dias. Há discussão acerca da legitimidade de menores de 18 e maiores de 16 anos. Privação dos direitos políticos após propositura da ação não impede seu curso (artigo 87 do CPC). Posição do autor popular: são três. Ingresso com ação em nome próprio para defender a coletividade (corrente majoritária); Legitimação ordinária; pois ingressa com a ação em nome próprio para defender interesse próprio que é de fiscalizar a coisa pública; e Legitimação autônoma; já que tem os dois interesses protegidos na mesma ação. Legitimidade passiva: pessoas que atuaram no ato lesivo ao patrimônio publico e beneficiários da prática do ato (litisconsórcio passivo necessário). Espécies de ação popular: Preventiva: existe ameaça de lesão ao patrimônio público; e Repressiva: existe lesão ao patrimônio público. Finalidades da ação popular: Protetiva: proteger interesses de uma coletividade indeterminada; Desconstitutiva: anular o ato lesivo; e   Condenatória: pedir reparação dos prejuízos causados. Cabimento da ação popular: Não cabe ação popular contra ato político; Não cabe ação popular contra atos jurisdicionais, salvo decisão homologatória de acordo; e Não cabe ação popular contra lei em tese - pressupõe ato concreto, lei é abstrata. Aspectos processuais: Gratuidade: isenção de custas e despesas por parte do autor popular, salvo caso de má-fé; Congruência: juiz pode decidir de forma diferenciada para cada litisconsorte; Competência: originária (proposta e julgada direto no Tribunal) ou não originária - juiz federal ou de direito, conforme origem do ato lesivo; Coisa julgada formal (renovação): em regra, não pode renovar, salvo deficiência probatória; Reexame necessário: carência da ação ou improcedência; Reconvenção: artigo 315, § único do CPC - não cabe reconvenção na ação popular; e Liminar: artigo 5º, §4º da Lei da Ação Popular - cabe liminar. O beneficiário da condenação é o patrimônio público (proprietário do bem); se assim não for, o valor da condenação vai para um Fundo de Reconstrução (artigo 13 da Lei n. 7.347/85). Recursos (artigo da Lei n. 7.347/85): o artigo viola o acesso à Justiça, portanto os recursos possíveis são todos os admitidos no CPC. Legitimidade recursal: cidadão, terceiro ou MP. Procedimento: é ordinário, mas sofre adaptações. Prazo de contestação de 20 dias, prorrogáveis por mais 20 dias, caso seja difícil a produção de prova documental.

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