Teoria Objetiva De IHERING

1. INTRODUÇÃO

A Origem da Teoria Objetiva foi embasada no Direito Germânico, ou seja, Ihering buscou conceitos expostos a partir desse ramo jurídico, onde o corpus é o único elemento da posse, ou seja, é a relação exterior entre proprietário e coisa.

O elemento material da posse é a conduta externa da pessoa, que não necessita do animus que representa a vontade de proceder do proprietário, o elemento psíquico, animus, na teoria objetivista de Ihering não se situa na intenção de dono, mas tão-somente na vontade de proceder como procede habitualmente o proprietário. Ihering entendeu que é possuidor quem procede com a aparência de dono, o que permite definir, como já se tem feito: posse é a visibilidade (exteriorização) do domínio.

2.TEORIA OBJETIVA DE IHERING

A teoria objetivista teve como principal expoente Rudolf Von Ihering, sendo certo que para a constituição da posse basta que a pessoa disponha fisicamente da coisa ou que tenha a mera possibilidade de exercer esse contato. Esta corrente dispensa a intenção de ser dono, tendo a posse apenas um elemento, o corpus, como elemento material e único fator visível e suscetível de comprovação.

Para ele, para constituir a posse, basta o corpus , dispensando o animus , não por considerar que a vontade deve ser banida, mas por entender que este elemento esta implícito no poder de fato exercido sobre a coisa. Afinal, o corpus , sem dúvida é o único elemento visível e suscetível de comprovação e que por sua vez, encontra-se inseparavelmente vinculado ao animus. Vale destacar que IHERING vê uma estreita correlação entre propriedade e posse pois para ele, onde pode haver a propriedade também pode haver a posse. Afinal, segundo a sua visão, o resumo de toda a teoria possessória é dizer que a posse é a exteriorização da propriedade, a visibilidade do domínio, o poder de dispor da coisa enfim, ter tudo feito como proprietário.

Ihering, em sua concepção, elimina o elemento subjetivo da posse, bastando somente o elemento corpusestar presente para se caracterizar a posse.

Conforme a teoria objetiva, a distinção entre posse e detenção ocorre conforme a destinação econômica do bem. Vale transcrever exemplo dado por Ihering.

3. A POSSE NO NOVO CÓDIGO CIVIL

Independente da vontade do legislador, e da adoção da acepção aqui proposta ao termo domínio, a sua supressão criou problema severo na esfera positivada do Direito.

Sustenta Orlando Gomes que a posse indireta é uma ficção criada, justificada na necessidade de proteção possessória com a finalidade de dar maior garantia à interesses legítimos. Por estas conclusões, estaríamos autorizados a olvidar a modificação legislativa, objetivando alcançar o espírito da mais ampla proteção da posse[74].

Em sentido oposto, defende Guillermo Borda que o conceito de posse pertence à esfera de política legislativa. Desta forma, se em alguns países o arrendatário não está englobado no conceito de posse, trata-se de mera opção do legislador que, por razões das mais variadas naturezas, inclusive econômicas e sociais, pode incluir ou excluir determinados sujeitos da legitimação para o uso das proteções possessórias[75].

Filio-me a posição defendida por Eros Roberto Grau[76] que entende que o sistema está vinculado à Lei, embora tal assertiva não importe em submissão absoluta[77] e se assemelhe a dizer que esta esteja despojada de obedecer à hierarquia normativa, devendo ser considerado como ponto central do sistema a Constituição Federal[78].

Sob a ótica posta, vejo dificuldade em admitir no caso antes mencionado (no capítulo anterior) do sublocador que subloca integralmente o bem, que lhe seja vedado o direito de uso de ações possessórias para proteger a coisa, que, em última análise, pode ser responsável por perdas e danos ao locador.

Embora o sublocador mencionado não tenha propriamente posse, pelo novo conceito dado ao instituto, não podemos olvidar que a Constituição Federal estabelece que nenhuma Lei poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito[79].

Desta forma, ocorrendo o simples esbulho de bem sobre o qual o sublocador possui vínculo contratual, mesmo que este não importe em posse, pode acarretar-lhe prejuízos. Daí decorre o interesse jurídico. Logo, não há condições de que não sejam entregues meios ao particular para evitar a lesão ou a ameaça a direito, sob pena de haver inconstitucionalidade.

Embora possamos mencionar que não caberia reintegração de posse, visto que não há posse anterior, direta ou indireta, não há alternativa diversa que a propositura de demanda, que, por via igual ou não, deverá possuir efeitos semelhantes àquelas do Juízo possessório.