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PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PENAL 1.1. Previsão

Em nosso ordenamento jurídico, encontra-se previsto no art. 5o, XXXIX, da CF/88 (não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal), no art. 9o da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), no art. 15 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, bem como no art. 1o do Código Penal.

1.2. Origem

A doutrina costuma citar sua origem na Magna Charta Liberta- tum de João Sem Terra (Inglaterra, 1215). Posteriormente arraigou- -se na doutrina do contrato social (Locke, 1690; Montesquieu, 1748), bem como passou a constar na Constituição de vários

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Estados Americanos (Ex.: Virgínia, 1776), na Declaração dos Di- reitos do Homem e do Cidadão (França, 1787) e de vários instru- mentos de proteção dos direitos humanos (Declaração Universal do Direitos do Homem, 1948; Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 1950; Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, 1966; Pacto de São José da Costa Rica e nas Constituições de países democráticos

O princípio da legalidade ou da reserva legal constitui efetiva

limitação ao poder punitivo estatal. 1.3. Denominação e alcance

O princípio da legalidade também é chamado de legalidade es- trita, reserva legal ou intervenção legalizada. Para a definição de crime e cominação de pena é necessário lei (aprovada pelo Congresso Nacional).

Obs.: onde consta crime, leia-se infração penal (que é gênero de duas espécies: crime e contravenção penal). Onde consta pena, deve ser entendida como sanção penal (que também é gênero de duas espécies: pena e medida de segurança). Entretanto, existe posição minoritária no sentido de que as medidas de segurança não se sujeitam ao princípio da legalidade, uma vez que não possui natureza punitiva e sim curativa.

Parte da doutrina faz a correta observação acerca da distinção entre “princípio da legalidade” e “princípio da reserva legal”. Legalidade abrange várias espécies normativas, como leis ordinárias, complementares, delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções. Seria, neste sentido amplo, o princípio consagrado no art. 5o, II, da Constituição Federal (princípio da legalidade em sentido amplo). Por sua vez, o princípio da reserva legal (legalidade estrita) possui um sentido restrito, já que

␣ Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado incorreto o seguinte item: O princípio constitucional da legalidade em matéria penal “não atinge as medidas de segurança” (Procurador do Ministério Público/TCE-SP/2011/FCC).

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abrange apenas lei ordinária ou complementar aprovada pelo Congresso Nacional.

Outros autores, sob distinto enfoque, denominam princípio da legalidade como gênero, do qual decorrem duas espécies: o princípio da reserva legal (legalidade estrita) e o princípio da anterioridade. Apesar destas explicações, nos concursos públicos geralmente se consideram como expressões sinônimas “princípio da legalidade” e “princípio da reserva legal”.

No Brasil, em matéria penal, a competência legislativa é privativa da União (CF, art. 22, I). Deve ser observado, todavia, o pará- grafo único do art. 22.

Por sua vez, é vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a direito penal (CF, art. 62, § 1o, I, b). Entretanto, é razoável o entendimento no sentido de que o texto constitucional deve ser interpretado restritivamente, de sorte que a proibição só alcançaria as leis penais incriminadoras e não as leis penais não incriminadoras.

Não se pode, também, veicular matéria penal por lei delegada, em virtude da restrição imposta no art. 68, § 1o, II (direitos individu- ais), da Constituição Federal.

1.4. Funções

O princípio da legalidade possui algumas funções fundamentais:

1a) Lei estrita: a competência para criar crimes e cominar penas é do Poder Legislativo (CF, art. 22, I), por meio de lei, de sorte que essa tarefa é proibida aos Poderes Executivo e Judiciário, bem como é proibida a analogia contra o réu (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta).

␣ Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto o seguinte item: “Fere o princípio da legalidade, também conhecido por princípio da reserva legal, a criação de crimes e penas por meio de medida provisória” (Procurador do Estado/PE/2009/ CESPE-adaptada).

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LEI ESTRITAI ESCRIT

é proibida a analogia contra o réu

(nullum crimen, nulla poena sine lege stricta)

é proibido o costume incriminador

(nullum crimen, nulla poena sine lege scripta)

é proibida a criação de tipos penais vagos e indeterminados (nullum crimen, nulla poena sine lege certa)

é proibida a aplicação da lei penal incriminadora a fa- tos – não considerados crimes – praticados antes de sua vigência (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia)

Por fim, impende frisar que não basta a simples legalidade sob o aspecto formal, ou seja, tipo penal criado por lei emanada do Poder Legislativo em observância ao devido procedimento legislativo. Deve haver a conformidade da lei penal com o quadro valorativo acolhido pela Constituição Federal e pelos Tratados de Direitos Humanos, de modo a amparar a sua validade sob o aspecto material.

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2a) Lei escrita: os costumes não têm a força de criar crimes e cominar sanções penais, uma vez que a lei deve ser escrita, ou seja, é proibido o costume incriminador (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta).

3a) Lei certa: os tipos penais devem ser de fácil entendimento pelo cidadão, justamente para que possa se orientar daqui- lo que é certo ou errado. Desse modo, decorre a proibição da criação de tipos penais vagos e indeterminados. A lei penal deve ser precisa e determinada. Nesse enfoque, tem-se o princípio da taxatividade (nullum crimen, nulla poena sine lege certa).

4a) Lei prévia: proibição da aplicação da lei penal incriminadora a fatos – não considerados crimes – praticados antes de sua vigência. Trata-se do princípio da anterioridade (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia).

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␣ Como esse assunto foi cobrado em concurso? (Delegado de Polícia/RJ/2009): “Ensina JORGE DE FIGUEIREDO DIAS que “o princípio do Estado de Direito conduz a que a proteção dos direitos, liberdade e garantias seja levada a cabo não apenas através do direito penal, mas também perante o direito penal” (DIAS, Jorge de Figueire- do. Direito penal: parte geral. tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 165). Assim, analise as proposições abaixo e, em seguida, assinale a opção correta. I- O conteúdo essencial do princípio da legalidade se traduz em que não pode haver crime, nem pena que não resultem de uma lei prévia, escrita, estrita e certa. II- O princípio da legalidade es- trita não cobre, segundo a sua função e o seu sentido, toda a matéria penal, mas apenas a que se traduz em fixar, fundamentar ou agravar a responsabilidade do agente. III – Face ao fundamento, à função e ao sentido do princípio da legalidade, a proibição de analogia vale relativamente a todos os tipos penais, inclusive os permissivos. IV- A proibição de retroatividade da lei penal funciona apenas a favor do réu, não contra ele. V – O princípio da aplicação da lei mais favorável vale mesmo relativamente ao que na doutrina se chama de “leis intermediárias”; leis, isto é, que entraram em vigor posteriormente à prática do fato, mas já não vigoravam ao tempo da apreciação deste”. Dos itens acima, apenas o III está incorreto, pois é possível a analogia de normas permissivas (ex.: legítima defesa, estado de necessidade), uma vez que seria em favor do réu.

2. PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE

O Direito Penal não deve tutelar todos os bens jurídicos, mas somente os mais relevantes para a sociedade (vida, liberdade, patrimônio, meio ambiente etc.), e, mesmo assim, somente em relação aos ataques mais intoleráveis. Como ressalta PRADO, o Direito Penal deve continuar a ser “um arquipélago de pequenas ilhas no grande mar do penalmente indiferente. Isto quer dizer que o Direito Penal só se re- fere a uma pequena parte do sancionado pelo ordenamento jurídico, sua tutela se apresenta de maneira fragmentada, dividida ou fracionada” (PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, 2007, p. 144).

␣ Como esse assunto foi cobrado em concurso? Foi considerado correto o seguinte item: “Em decorrência de garantias formalizadas ou não na Constituição Federal, o Direito Penal constitui instrumento de controle social regido pela característica da fragmentariedade” (Promotor/CE/2009/FCC/adaptada).

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3. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE

O Direito Penal é uma das formas de controle social, assim como o Direito Civil e o Direito Administrativo. Entretanto, a sanção penal é considerada a mais grave das sanções, justamente por permitir a privação da própria liberdade. Por isso, o Direito Penal deve atuar de forma subsidiária (Direito Penal de ultima ratio), isto é, somente quando insuficientes as outras formas de controle social.

Assim, o Direito Penal deve ser um meio necessário de proteção do bem jurídico. A tutela penal deixa de ser necessária quando existir, de forma eficaz, outros meios de controle social (formais ou informais) menos lesivos aos direitos individuais. O Direito Penal não deve buscar a maior prevenção possível, mas o mínimo de prevenção indispensável.

4. PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE (NULLUM CRIMEN SINE INIURIA) Apenas as condutas que causam lesão (efetiva ou potencial)

a bem jurídico, relevante e de terceiro, podem estar sujeitas ao 54

␣ Importante:

Parte da doutrina trata os princípios da fragmentariedade e subsidia- riedade como expressões do princípio da intervenção mínima. Por outro lado, alguns autores tratam o princípio da intervenção mínima como sinônimo de princípio da subsidiariedade, não abrangendo a fragmentariedade como sua expressão.

␣ Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Já foi cobrado pelo CESPE o princípio da intervenção mínima no sen- tido apenas da subsidiariedade do Direito Penal, não abrangendo a fragmentariedade. Vejamos o seguinte exemplo: “Acerca do significado dos princípios limitadores do poder punitivo estatal, assinale a opção correta. (...) O princípio da intervenção mínima, que estabelece a atuação do direito penal como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico” (OAB/ 2009.1/CESPE).

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Direito Penal. Somente haverá crime se a conduta for apta a ofender determinado bem jurídico. Nilo Batista (Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro, 2004, p. 92-95) destaca quatro principais funções do princípio da ofensividade ou lesividade, a saber:

1) a proibição da incriminação de uma atitude interna, como as ideias, convicções, aspirações e desejos dos homens. Por esse fundamento, não se pune a cogitação nem os atos preparatórios do crime.

2) a proibição da incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor. Exemplo: não se pune a autolesão corporal e a tentativa de suicídio, bem como não se deveria punir o uso de drogas. Nesse enfoque, trata-se do chamado princípio da alteridade.

3) a proibição da incriminação de simples estados ou condi- ções existenciais. A pessoa deve ser punida pela prática de uma conduta ofensiva a bem jurídico de terceiro e não pelo que ela é. Refuta-se, assim, a ideia de Direito penal de autor. Assim, devem ser abolidas de nosso ordenamento infrações penais como a vadiagem (LCP, art. 59. Entregar- -se alguém habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover a própria subsistência mediante ocu- pação ilícita: Pena – prisão simples, de 15 dias a 3 meses). Se pode facilmente observar que o agente desta contraven- ção penal não pratica nenhum fato lesivo a terceiro e mes- mo assim é punido. O Estado autoritariamente e de modo preconceituoso o identifica como perigoso (seu modo de ser), tendo em vista que “pobre que não faz nada acabará praticando um crime”. Então é punido de modo antecipado, por seu estado de perigoso. Ou seja, pune-se antes que pratique uma infração mais grave.

␣ Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso para Promotor de Justiça/DFT/2005 foi considerado correto o seguinte enunciado: “Como decorrência do princípio da ofensividade ou lesividade, não devem ser incriminados meros estados existenciais do indivíduo, inaptos a atingirem bens jurídicos alheios”.

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4) a proibição da incriminação de condutas desviadas que não causem dano ou perigo de dano a qualquer bem jurídico. O direito penal não deve tutelar a moral, mas sim os bens jurídicos mais relevantes para a sociedade (princípio da ex- clusiva proteção dos bens jurídicos).

PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE

proibição da incriminação de uma atitude in- terna, como as ideias, convicções, aspirações e desejos dos homens.

proibição da incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor.

proibição da incriminação de simples estados ou condições existenciais.

proibição da incriminação de condutas des- viadas que não afetem qualquer bem jurídico.

␣ Como esse assunto foi cobrado em concurso? Em relação a essas funções do princípio da ofensividade, foram con- siderados corretos os seguintes enunciados no concurso de Delegado de Polícia/RJ/2009: “II- O princípio da lesividade (ou ofensividade) proíbe a incriminação de uma atitude interna; III- Por força do prin- cípio da lesividade não se pode conceber a existência de qualquer crime sem ofensa ao bem jurídico protegido pela norma penal; IV- No direito penal democrático só se punem fatos. Ninguém pode ser pu- nido pelo que é, mas apenas pelo que faz”.

5. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA 5.1. Noção

Como veremos na Parte III deste livro (teoria geral do crime), predomina na doutrina que o crime é formado por três elementos: FATO TÍPICO + ILICITUDE + CULPABILIDADE (conceito tripartido). Entre- tanto, pelo conceito bipartido, o crime se constitui por apenas dois elementos (FATO TÍPICO + ILICITUDE), figurando a CULPABILIDADE como pressuposto de aplicação da pena.

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