Artigo Dosimetria

Dosimetria da pena e “bis in idem” (a mesma circunstância não pode ser valorada duas vezes)

LUIZ FLÁVIO GOMES (@professorLFG)* Em recente informativo de jurisprudência do STJ (de nº 506), foi utilizado o mesmo julgado (HC 165.089-DF, j. 16/10/2012) para se extrair duas orientações, abaixo transcritas: DIREITO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. REGISTROS CRIMINAIS. BIS IN IDEM. Havendo registros criminais já considerados na primeira e na segunda fase da fixação da pena…

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LUIZ FLÁVIO GOMES (@professorLFG)*

Em recente informativo de jurisprudência do STJ (de nº 506), foi utilizado o mesmo julgado (HC 165.089-DF, j. 16/10/2012) para se extrair duas orientações, abaixo transcritas:

DIREITO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. REGISTROS CRIMINAIS. BIS IN IDEM.

Havendo registros criminais já considerados na primeira e na segunda fase da fixação da pena (maus antecedentes e reincidência), essas mesmas condenações não podem ser valoradas para concluir que o agente possui personalidade voltada à criminalidade. A adoção de entendimento contrário caracteriza o indevido bis in idem. Precedentes citados: HC 235.496-SP, DJe 24/8/2012, e HC 184.027-MS, DJe 26/6/2012. HC 165.089-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 16/10/2012.

DIREITO PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. ARGUMENTOS GENÉRICOS OU CIRCUNSTÂNCIAS ELEMENTARES DO PRÓPRIO TIPO PENAL.

Não é possível a utilização de argumentos genéricos ou circunstâncias elementares do próprio tipo penal para o aumento da pena-base com fundamento nas consequências do delito. Precedentes citados: HC 150.025-DF, DJe 1/8/2011, e HC 170.730-AC, DJe 10/10/2011. HC 165.089-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 16/10/2012.

Ao julgador incumbe a tarefa de não apenas avaliar todo o conteúdo probatório de um determinado processo para chegar a uma conclusão, mas além disso, é de sua responsabilidade também ditar a sanção penal cabível.

Trata-se de tarefa complicada que deve obedecer, além de regras legais, princípios constitucionais como o da individualização da pena, por exemplo.

No caso analisado no HC 165.089-DF, relatado pela Ministra Laurita Vaz, alguns tropeços foram observados e apontados pela Ministra.

Para entendermos os seus argumentos, relembremos alguns critérios a serem seguidos pelos magistrados.

A dosimetria da pena, de acordo com o artigo 68 do Código Penal, segue o critério trifásico.

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código (primeira fase); em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes (segunda fase); por último, as causas de diminuição e de aumento (terceira fase). (acréscimos nossos).

Assim, o juiz para fixar a pena observa três fases distintas: primeiro, a fixação da pena base (art. 59, CP); segundo, a pena intermediária (art. 67, CP) (agravantes e atenuantes) e, por fim, a pena definitiva quando são aplicadas as causas de aumento e/ou diminuição da pena.

O encontro da pena base, que deverá seguir o que dispõe o artigo 59 do Código Penal, faz com que o juiz fixe, num primeiro momento, a pena no mínimo legal ou transite entre os parâmetros previstos na norma secundária da lei penal. Assim, por exemplo, no caso de um furto, cuja pena varia de um a quatro anos, a depender da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade do agente, dentre outras circunstâncias judiciais previstas no mencionado dispositivo legal, o juiz pode iniciar o cálculo da pena aplicando o mínimo legal (um ano) ou não.

Estabelecida a pena base, o julgador passa à pena intermediária, momento em que deverão ser consideradas as agravantes e/ou atenuantes genéricas. Continuando no exemplo do furto, é a oportunidade em que o juiz levará em conta, v.g., se o agente era menor de vinte e um anos na data do fato (circunstância que atenua a pena – art. 65, I, CP) ou se ele é reincidente (circunstância

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