Estado De Direito

O ESTADO DE DIREITO

O tema do Estado de direito adquiriu de novo um fôlego dialógico e crítico. À reapreciação crítica dos modelos de legalidade autoritários e totalitários acrescenta-se agora a implacável censura dirigida às instituições totalitárias da legalidade socialista. No entanto, a revivescência do tema do Estado de direito tem ainda outras razões. Uma delas está ligada à problemática do Estado social e da socialidade, ou seja, à da tendencial antinomia entre Estado de direito e Estado social. Outra localiza-se já nas controvérsias pós-modernas sobre a pretensão de universalidade do direito. Pretende-se saber se o direito ainda pode fazer alguma coisa em subsistemas que aspiram eles próprios à universalidade dos seus códigos.

Dispor-se a enfrentar a questão da definição do Estado de Direito não é, aparentemente, uma iniciativa que possui maiores dificuldades. O tema perpassa a formação de todos os juristas, faz parte da agenda e do debate político das chamadas democracias modernas e constitui-se numa expressão facilmente encontrada no dia-a-dia da maioria dos cidadãos. A imprensa faz referência ao tema com muita freqüência, em especial nas situações de conflitos na atualidade. Essa aparente facilidade, no entanto, não se confirma quando concretamente busca-se aprofundar a análise do tema. É que, na verdade, a expressão Estado de Direito possui, além de seu conteúdo jurídico-político mais específico, um carga retórico-política muito forte, o que impede, muitas vezes, a sua compreensão mais jurídico-analítica, sendo usada de forma bastante diferenciada.

Por esse duplo sentido, o tema, que aparentemente é muito simples, torna-se altamente complexo. Portanto, é necessário indagar: a que estamos nos referindo quando falamos de Estado de Direito? Para haver entendimento, isso precisa ser detalhado. Tanto quanto possível, tentar-se-á, nesse texto, restringir o conceito de Estado de Direito a seus aspectos jurídico-analíticos, ou seja, buscar-se-á conceituá-lo, não do ângulo político militante, mas do ângulo predominantemente jurídico. Além disso, esclarece-se que a análise é feita, principalmente, a partir da obra do jurista português José Joaquim Gomes Canotilho. Esclarecidos esses aspectos, é importante explicitar que a análise parte do princípio básico de que o reconhecimento e a institucionalização do Estado de Direito tende a produzir, de forma geral, a eliminação do arbítrio no exercício dos poderes públicos, a submissão do poder ao império do direito e o reconhecimento de direitos e garantias fundamentais, que são, em última análise, a materialização de uma idéia de justiça presente na constituição de um Estado.

Partindo desse princípio básico, pode-se dizer, de forma genérica, que o Estado de Direito:

a) não é um Estado que decreta leis arbitrárias, cruéis e desumanas;

b) não é um Estado em que o direito se identifica com as razões de Estado, impostas e estabelecidas pelos detentores do poder;

c) não é um Estado pautado por radical injustiça na formulação e aplicação do direito e por acentuada desigualdade nas relações da vida material.

O Estado de Direito é um Estado subordinado ao direito. Isso significa, mais concretamente, três coisas: a) o Estado está sujeito ao direito, em especial a uma Constituição (por isso, que constituição é, segundo Canotilho, o estatuto jurídico do político);

b) o Estado atua através do direito;

c) o Estado está sujeito a uma idéia de justiça.

Dizer que o Estado está sujeito ao direito significa que o poder político não é um poder livre, desvinculado, transcendente a toda e qualquer legislação. Ao contrário, o direito conforma o poder, o organiza e o sujeita a um conjunto determinado de regras e princípios jurídicos. Em outras palavras: o direito curva o poder, colocando-o sob o império do direito. Sob o ponto de vista prático, isso significa que o Estado, os poderes locais e regionais, os órgãos, funcionários ou agentes dos poderes públicos devem observar, respeitar e cumprir as normas jurídicas em vigor, tal como o devem fazer os particulares.

Afirmar que o Estado atua ou age através do direito, significa precisamente que o exercício do poder só pode efetivar-se por meio de instrumentos jurídicos institucionalizados pela ordem jurídica. Nesse sentido, é importante observar que não é qualquer órgão, um qualquer titular, um qualquer funcionário ou um qualquer agente da autoridade que, no uso dos poderes públicos, pode praticar atos, cumprir tarefas, realizar fins: somente aquele autorizado pela ordem jurídica. Dizer que o Estado está sujeito a uma idéia de justiça significa também que está subordinado a pressupostos axiológicos reconhecidos pela Constituição em vigor, que impede que o Estado utilize-se abusivamente do direito, seja para criar normas jurídicas ou para revisar ou emendar a constituição. A legalidade (aspecto formal) deve estar sempre referida à legitimidade (aspecto material, de justiça) no processo de produção legislativa. Sem essa dimensão de legitimidade, as normas não constituem direito em sentido estrito, configurando muito mais o uso da força (simbólica ou material) dos grupos detentores do poder do que propriamente a materialização da consciência jurídica de um sociedade num determinado momento histórico, em sua manifestação mais plena de normatividade