NEUTRALIDADE DO JUIZ

Artigos II

O Mito da Neutralidade do Juiz

Versão de monografia apresentada à disciplina "Origens Romano-Canônicas do Processo Civil Moderno", dos Professores Ovídio A. Baptista da Silva e Luiz Guilherme Marinoni, Curso de Mestrado, Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná, 1° Semestre de 1995.

SUMÁRIO: 1. Apresentação; 2. Introdução à mitologia jurídica; 2.1. Mito da neutralidade científica; 2.2. Mito da neutralidade do direito; 2.3. Mito da neutralidade do processo civil; 2.4. Mito da neutralidade do Judiciário; 3. Neutralização política; 3.1. A tripartição dos poderes; 3.2. A concepção sistêmica; 3.3. Politização do juiz; 4. Neutralidade do juiz na aplicação da lei; 4.1. Legalidade e legalismo; 4.2. A garantia da imparcialidade: mito ou possibilidade; 5. Neutralidade do juiz na instrução; 5.1. O dogma do princípio dispositivo; 5.2. A face lúdica do processo civil; 5.3. Crítica da passividade judicial na instrução do processo; 6. Antecipação da tutela e neutralidade; 6.1. A ideologia do procedimento ordinário; 6.2. Origens romanas; 6.3. O problema da verdade na ciência; 6.4. O problema da verdade no processo; 7. Para concluir; 8. Bibliografia.

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1. APRESENTAÇÃO

"A venda sobre os olhos da Justiça não significa apenas que não se deve interferir no direito, mas que ele não nasceu da liberdade."

Theodor Adorno e Max Horkheimer

O presente trabalho tem por objetivo uma análise crítica da polêmica questão da neutralidade do juiz no processo civil. Se uma análise se pretende crítica, antes de tudo é preciso que ela ao menos se reporte à Teoria Crítica, de preferência à sua formulação original, qual seja, a que resultou das pesquisas sociológicas e filosóficas da Escola de Frankfurt. Por isso, nas páginas seguintes será possível encontrar várias referências a Max HORKHEIMER e Theodor W. ADORNO, que notoriamente lideraram o Institut fur Sozialforschung, e apresentaram mais afinidades entre si do que com outros grandes pensadores que, em determinados momentos, divergiram das origens frankfurtianas, como Walter BENJAMIN, Herbert MARCUSE, Erich FROMM e Jürgen HABERMAS.

A par das referências à Escola de Frankfurt, será necessário, em algumas ocasiões, buscar esclarecimentos em autores de outras correntes do pensamento filosófico, como o estruturalismo (principalmente Jacques LACAN) e o pós-estruturalismo (se é que há condições de colocar este rótulo, ou qualquer outro, nas idéias de Michel FOUCAULT). Todas essas referências (Escola de Frankfurt, LACAN e FOUCAULT), acabam traduzindo o evidente esforço no sentido da interdisciplinariedade, já que a crítica à neutralidade não se fará somente com argumentos intrassistemáticos, mas também com aportes de autores que raramente figuram no discurso jurídico.

Cuidou-se, entretanto, para que estes aportes externos à Teoria Crítica não lhe fossem incompatíveis, o que sem dúvida não é de todo difícil. Por um lado, as referências a conceitos lacanianos tendem a abrir a perspectiva psicanalítica sobre os pontos que se colocarão em questão, sem fechar a perspectiva crítica, e mais: colocando em relevo as mesmas e outras contradições daquilo que HORKHEIMER chama de "teoria tradicional". Por outro lado, se Michel FOUCAULT apresenta divergências em relação a HABERMAS, há que se ter em conta que as críticas habermasianas foram feitas após a Teoria do Agir Comunicativo - qual seja, quando HABERMAS já havia proclamado sua independência em relação às formulações originais da Escola -, e que a crítica de FOUCAULT é em muitos aspectos complementar à desenvolvida por ADORNO e NIETZSCHE.

No campo processual, as referências a CARNELUTTI, CHIOVENDA, CALAMANDREI e LIEBMAN se fazem por indispensáveis em qualquer escrito sobre processo civil. Caso haja desconforto com relação à presença de LUHMANN, há que se lembrar que, embora sua concepção sistêmica, enquanto justificativa conformista do estabelecido, mereça a crítica feita a partir do agir comunicativo, é necessário que se recorde aquilo que há eventualmente de pertinente em suas análises, na medida em que é inegável que o processo civil ainda está marcado mais pela instrumentalidade do que por Lebenswelt. Nos temas específicos, outros processualistas despontam, conforme a área em que suas contribuições mais se pronunciaram (principalmente BAPTISTA DA SILVA, MARINONI, BARBOSA MOREIRA, DINAMARCO, CAPPELLETTI, etc). Não nos foi possível olvidar outros juristas não identificados com o Processo Civil (v.g., ZAFFARONI e FARIA), mas cujas contribuições em suas respectivas áreas foram de grande valia para uma crítica do processo sob o prisma da sociologia da administração da Justiça.

O plano do trabalho desenvolve-se em cinco momentos distintos, interligados pela crítica à neutralidade. Num primeiro momento ("Introdução à mitologia jurídica"), faz-se uma exposição dos mitos de neutralidade que assolam a ciência, e por conseguinte, o direito, o processo civil e o juiz. O que nos interessa mais diretamente é, se dúvida, o mito da neutralidade do juiz, cuja análise se desdobra nos quatro momentos seguintes. No segundo momento é preciso averiguar de que forma se operou a neutralidade política da função jurisdicional, o que sem dúvida nos remonta imediatamente à teoria da repartição dos poderes e à questão, mais do que polêmica, da viabilidade de um movimento de politização do juiz. Num terceiro momento, deve-se pesquisar de que formas opera-se a neutralização do juiz frente à aplicação da lei (qual seja, sua vinculação ao legalismo), sob o argumento de que há que se conservar sua imparcialidade diante da causa. O quarto momento é reservado à verificação da neutralidade judicial no que tange à fase instrutória do processo: trata-se do desvendamento da face lúdica que o princípio dispositivo confere ao processo civil e da crítica à passividade judicial diante das desigualdades entre os litigantes. Num quinto momento, é preciso denunciar a omissão judicial diante das possibilidades de antecipação