O Depositário Infiel - Leitura à Luz Dos Tratados

Para Mendes, em se falando de direitos fundamentais sem reserva legal expressa, apenas a colisão entre direitos de terceiros e com outros valores constitucionais legitimariam a atuação legislativa a fim de restringir o gozo de tais direitos, fundamentando o legislador, inclusive na própria colisão.

No ordenamento brasileiro, nas hipóteses em que se faça necessária intervenção legislativa nesse sentido, o Art. 5°, II, da Carta da República estabelece a reserva legal subsidiária aludida pelo Ministro.

Ainda, ao restringir direitos ou liberdades fundamentais, com base na reserva legal subsidiária, faz-se necessário identificar o âmbito e o objeto da proteção do direito fundamental ao qual se regulamenta, ou seja, não se permitem o estabelecimento de regras gerais, mas exigem procedimentos específicos para cada direito regulamentado.

Nesse sentido, Mendes assevera que muitas vezes, para se definir o âmbito de proteção de determinado direito fundamental, é necessária a interpretação sistemática do texto constitucional e a confrontação deste âmbito de proteção face à eventual restrição deste direito.

Com efeito, o Ministro aponta que a definição do âmbito de proteção exige que se observe quanto da identificação dos bens jurídicos protegidos bem como das possíveis restrições contempladas de maneira expressa no seio do texto constitucional.

Deste modo, Mendes aponta para a problemática inerente aos direitos fundamentais, uma vez que não seria possível afirmar com segurança se determinado bem, objeto ou conduta estariam protegidos ou não por um direito. É o que questiona no que tange aos valores patrimoniais em face da proteção ao direito à propriedade. Com efeito, a identificação faz necessária um constante esforço hermenêutico.

É possível, também, refletir acerca daqueles direitos individuais que possuem este âmbito de proteção instituídos expressamente pelo ordenamento jurídico. Direitos como a vida, a manifestação de opinião e a possibilidade de reunião, para o Ministro, preexistem à disciplina jurídica, enquanto que o Ordenamento é que converte o “simples ter em propriedade”, criando institutos jurídicos para disciplinar o estado de coisas vigente. Assim, a proteção à estes institutos sem as normas legais as quais se referem, seria desprovida de sentido.

A essa categoria de direito fundamental, é conferido ao legislador o poder-dever de definir o próprio conteúdo do direito regulado, o que é chamado de regulação, ao invés de restrição, pois que estas normas não restringem o gozo de tais direitos, mas sim destinam-se a concretiza-los.

O Ministro aponta vários exemplos de dispositivos constitucionais em que o Constituinte conferiu ao legislador este amplo poder de conformação.

A doutrina aponta para a problemática destes direitos. Se é por certo que dependem de conformação legislativa, também vinculam e obrigam o Estado, não sendo o poder de concretização legislativa um poder de disposição sobre a matéria.

Suprimir as normas de concretização poderia levar à lesão destas garantias, incumbindo ao legislador o dever de preserva-las, bem como o dever de legislar, ou seja, conferir conteúdo e efetividade aos direitos de âmbito de proteção estritamente normativo.

A proteção do Art. 5°, LXVII, da Constituição é um direito fundamental com âmbito de proteção estritamente normativo, incumbindo ao legislador dar-lhe efetividade e regular as hipóteses em que poderiam ocorrer suas exceções.

Mendes aponta que, embora inexista reserva legal expressa no dispositivo constitucional, não é permitido ao legislador definir livremente seu conteúdo, havendo um núcleo mínimo vinculante para o legislador.

Deve-se ter em conta que a expressão “depositário infiel” é ungida de significado peculiar pela Constituição, não podendo ser distorcida pelo legislador, ao contrário, deve este amoldar-se no desenho que a Carta Magna dá ao depósito, da mesma forma como ocorre com o instituto da propriedade.

Sobre essa, é possível afirmar que o direito à propriedade fora redefinido, em face do antigo conceito que se tinha de gozo irrestrito, a nova concepção visivelmente aponta para restrições ao seu exercício.

Pode, sem dúvida, no uso do poder de conformação, o legislador redesenhar o instituto, com prejuízos sérios aos titulares destes direitos, podendo se questionar, no caso do direito a propriedade, se haveria conformação ou de fato uma restrição ao seu gozo, legítima no caso quando adequada a garantir a função social, ou ilegítima se desarrazoada ou incompatível com o núcleo deste direito.

Essa garantia constitucional, garante a proteção às posições configuradas e os direitos que possam sobre ela serem constituídos, enquanto que, como instituto jurídico, obriga o legislador a produzir um arcabouço normativo que lhe assegure existência e utilidade deste mesmo direito.

Contudo, são legítimas as novas definições de conteúdo bem como as limitações com o fim de garantir a função social, pois se trata de um conceito dinâmico, não sendo, no entanto, aberto. Desta feita, trata-se de uma garantia constitucional submetida ao processo de relativização, interpretada de acordo com os parâmetros da legislação infraconstitucional, estas, sem dúvida, possuem caráter de definir