Austin e as Suas Teoria Filosóficas

 As teorias filosóficas de Austin, Holmes, Kelsen e Hart são, muitas vezes, identificadas como teorias tradicionais da obrigação jurídica. Isso significa que as ideias que esses juristas desenvolvem sobre o dever no campo do direito formam certa tradição de pensamento que continua influente até hoje.

Devemos ver que essa tradição é muitas vezes esquecida porque as teorias de cada jurista são, obviamente, muito diferentes entre si. Austin falava em comando soberano, Holmes falava do comportamento dos juízes, Kelsen tratava da validade das normas dentro do ordenamento jurídico, enquanto Hart tinha como foco o próprio ordenamento jurídico do ponto de vista interno, preocupado com o modo pelo qual a validade do direito é considerada pelos participantes da prática artística.

Entretanto, apesar de todas as diferenças de resultado no debate sobre obrigação jurídica, existem sim algumas semelhanças importantes entre essas teorias. Essas semelhanças garantem o caráter tradicional da abordagem, elas unem diferentes autores, formando uma tradição. As duas principais semelhanças que unem esses autores são: por um lado, a ideia de que a obrigação jurídica é diferente de obrigação moral. Por outro lado, a ideia de que o critério da obrigação jurídica não é uma simples questão de opinião, mas é resultado lógico de algum modelo de compreensão do direito defendido previamente.

• Não podemos misturar autoridade com moralidade

Apesar de todas as diferenças, a teoria tradicional da obrigação jurídica pressupõe, em primeiro lugar, que as sociedades modernas valorizam muito a autonomia e essa valorização não aparece apenas no plano individual, a própria interação social busca a autonomia para os diferentes setores da sociedade, gerando, na modernidade, uma diferenciação que não havia no mundo antigo ou na Idade Média: a especialização das esferas de valor, ou seja, uma divisão e a independência dos setores da política, economia, religião, moral, educação, direito etc. Com isso, o direito se separa da moral é, a partir daí, torna-se possível que o proibido moralmente seja obrigatório juridicamente e surge a dúvida sobre qual seria então o critério diferente da obrigação jurídica.

 O critério da obrigação moral pode ser buscado na ética, na justiça, no bem, no correto. Já o critério da obrigação jurídica fica em busca de alguma nova referência. Depois de separar a obrigação jurídica de obrigação moral, as teorias tradicionais vão à busca de algum critério para a obrigação jurídica que não se confunde com critérios morais.

• Isso é chamado de positivismo jurídico.

• Positivismo não é legalista

Na teoria de Austin, o conhecimento jurídico não vem da observação direta de práticas sociais, o sistema do direito para Austin é um sistema de conceitos. Esses conceitos precisam ser separados e direcionados para uma descrição do fenômeno jurídico. Assim sendo, para encontrar obrigações jurídicas, o jurista precisa distinguir entre os conceitos de conselho e de comando e identificar retrospectivamente a fonte daquela obrigação.

DWORKIN

O positivismo se baseia em 3 preceitos:

O primeiro é o da Tese das Regras Especiais: regras especiais são criadas por um processo especial com

um teste especial.

✓ Direito não é justiça, é um conjunto de regras especiais.

✓ Sabe-se se algo é direito ou não se passa no teste.

✓ O que define uma regra como jurídica não é o seu conteúdo, mas sim a maneira como foi formulada, criada e estabelecida, ou seja, é a sua origem.

✓ O teste de pedigree possui 2 funções:

a. Teste de validade: se a regra passar no teste, ela é considerada válida.

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