Pós-Positivismo E A Teoria Dos Direitos Fundamentais

O Pós-Positivismo e a Teoria dos Direitos Fundamentais

Com o término da Segunda Guerra Mundial e a queda do regime nazista, os juristas europeus, especialmente os alemães, passaram por uma profunda crise de identidade, típica de qualquer fase de transição.

O nazismo foi como um banho de água fria para o positivismo kelseniano, que até então era aceito pelos juristas de maior prestígio.

Seria ingenuidade e talvez até mesmo má-fé pensar que Kelsen teve alguma influência ou participação na elaboração das leis nazistas. Longe disso. Kelsen era um democrata e ele próprio foi perseguido pelo regime de Hitler[7]. Porém, não há como negar que a sua teoria pura forneceu embasamento jurídico para tentar justificar as atrocidades praticadas contra judeus e outras minorias. Afinal, o formalismo da teoria pura não dá margem à discussão em torno do conteúdo da norma. Na ótica de Kelsen, não cabe ao jurista formular qualquer juízo de valor acerca do direito. Se a norma fosse válida, deveria ser aplicada sem questionamentos. E foi precisamente essa a questão levantada pelos advogados dos nazistas: segundo eles, os comandados de Hitler estavam apenas cumprindo ordens e, portanto, não poderiam ser responsabilizados por eventuais crimes contra a humanidade.

Foi diante desse “desencantamento” em torno da teoria pura que os juristas desenvolveram uma nova corrente jusfilosófica que está sendo chamada de “pós-positivismo”. Percebeu-se que, se não houver na atividade jurídica um forte conteúdo ético e humanitário, o direito pode servir para justificar a barbárie praticada em nome da lei. A mesma tinta utilizada para escrever uma Declaração de Direitos pode ser utilizada para escrever as leis do nazismo. O papel aceita tudo, como bem diz Luís Roberto Barroso[8]. Logo, o legislador, mesmo representando uma suposta vontade da maioria, pode ser tão opressor quanto o pior dos tiranos.

Tudo levaria a crer que o desprestígio do normativismo kelseniano faria renascer as doutrinas baseadas no direito natural: se o direito positivo não foi suficiente para garantir o justo e evitar a legalização do mal, o direito natural seria a solução. Mas não foi assim. Na verdade, o que houve foi uma releitura ou reformulação do direito positivo clássico. Ao invés de se pensar um direito acima do direito estatal (direito natural), trouxeram-se os valores, especialmente o valor dignidade da pessoa humana, para dentro do direito positivo, colocando-os no topo da hierarquia normativa, colocando-os a salvo de maiorias eventuais.

Antes, com o positivismo kelseniano, tudo girava em torno da lei, e a lei era tudo; agora, com o pós-positivismo, a lei cede espaço aos valores e aos princípios, que se converteram “em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais”[9], tornando “a teoria dos princípios hoje o coração das Constituições”[10].

O pós-positivismo se caracteriza justamente por aceitar que os princípios constitucionais devem ser tratados como verdadeiras normas jurídicas, por mais abstratos que sejam os seus textos. Princípios como o da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da solidariedade, da autonomia da vontade, da liberdade de expressão, do livre desenvolvimento da personalidade, da legalidade, da democracia, seriam tão vinculantes quanto qualquer outra norma jurídica. A observância desses princípios não seria meramente facultativa, mas tão obrigatória quanto à observância das regras. E o mais importante: as regras somente seriam válidas se estivessem de acordo com as diretrizes traçadas nos princípios, reforçando uma idéia atualmente aceita de que os princípios possuem uma função de fundamentação e de legitimação do ordenamento jurídico.

Por incrível que possa parecer, a simples constatação de que os princípios são normas jurídicas ocasionou uma verdadeira reviravolta na ciência jurídica, especialmente no direito constitucional.

É fácil perceber qual a razão dessa mudança.

Ora, é sabido que a Constituição é o lugar onde quase todos os princípios podem ser encontrados.

...