Direito Processual Penal I

CASO 1

1-Determinado cidadão foi preso em flagrante pela prática do crime de estelionado . Em sede policial verificou-se que o mesmo possuía diversas identidades, com características diferentes em cada uma. Perguntado sobre seu verdadeiro nome e demais dados qualificativos, o mesmo recusou-se a dizer, mas a autoridade policial, consultando os arquivos da polícia, descobriu que o indivíduo preso tinha o apelido de Pezão. Lavrado o auto de prisão em flagrante e devidamente distribuído, o Ministério Público vem a oferecer denúncia em face Pezão. Diante do exposto pergunta-se:

a-Agiu corretamente o membro do Ministério Público?

Agiu corretamente, pois o crime de estelionato tem sua movimentação através de ação penal pública incondicionada. Na forma do artigo 41, CPP, que deve existir a qualificação, é um requisito obrigatório para identificação do réu, ao acusado para poder identifica-lo. Com uma qualificação suficiente para viabilizar citação.

b-Será possível a realização de identificação criminal nesse caso?

Será sim, é possível, porque o caso acima caracteriza uma das hipóteses que admitem identificação criminal. Indícios de falsificação de documentos (artigo 3, III da Lei 12.037 ). O indicado, porta documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si.

c-O indiciado/acusado pode invocar o direito ao silêncio previsto no art. 5º, LXIII da CRFB com relação aos dados qualificativos?

O indicado/acusado pode sim invocar o direito de silêncio com relação aos fatos, mas quanto a identificação é obrigatória. Se silenciar responde por contravenção penal ( artigo 68 da Lei 3.688/41), já em relação aos fatos, pode sim, sendo isto presente no artigo 5, LXII, C.F. De acordo com a doutrina, jurisprudência e legislação, que falam :

O direito a não produzir provas contra si mesmo ganhou contornos bem definidos no direito processual penal brasileiro, inclusive com a entrada em vigor da Constituição de 1988. O Código de Processo Penal em seu artigo 186, objeto de modificação recente, resguarda o direito ao silêncio, mas por outro lado, admitia que tal silêncio poderia ser imputado em desfavor do réu. Era a chamada presunção de culpabilidade em razão do silêncio, inserida na parte final do dispositivo, que só veio a ser derrogada a partir do texto Constitucional, assegurando que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".

O final do dispositivo citado veio a ser formalmente modificado com a entrada em vigor da Lei n˚ 10.792, de 1 de dezembro de 2003, alterando sua parte final, a qual passou a ser redigida da seguinte forma: "O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa".

Entretanto, antes mesmo de quaisquer modificações no texto processual, a doutrina majoritária já admitia o direito ao silêncio, e consequentemente, a não obrigatoriedade de produzir provas contra si mesmo, não induzindo, após a Constituição de 1988, o desfavor em razão deste silêncio. As linhas de Tourinho Filho ilustram tal entendimento:

"É verdade que no atual CPP o interrogatório do réu foi posto no capítulo da prova e, assim, seu silêncio pode ser interpretado em seu desfavor. Mas, não se deve olvidar que, inobstante tal posição topográfica, defesa e acusação não podem intervir no interrogatório. Essa proibição não advém daquela circunstância de se considerar o interrogatório meio de defesa. Sendo-o, evidente que o réu pode preferir calar-se. E se o Juiz tirar ilações desse silêncio, contrárias ao réu, certamente ele estará neutralizando a defesa, cerceando-a grosseiramente. Por isso mesmo, na Alemanha, o interrogatório do réu (Vernehmung des Beschuldigten) é o exercício de sua defesa material, é essencialmente um ato de natureza defensiva e não meio de prova".

No mesmo sentido a doutrina de Ada Pellegrini Grinover, que ao ratificar o entendimento esboçado, inclui, ainda, o direito de mentir como resguardo da prerrogativa constitucional de defesa:

"O réu, sujeito da defesa, não tem obrigação nem dever de fornecer elementos de prova que o prejudiquem. Pode calar-se ou até mesmo mentir. Ainda que se quisesse ver no interrogatório um meio de prova, só seria em sentido meramente eventual, em face da faculdade dada ao acusado de não responder. A autoridade judiciária não pode dispor do réu como meio de prova, diversamente do que ocorre com as testemunhas; deve respeitar sua liberdade, no sentido de defender-se como entender melhor, falando ou calando-se, e ainda advertindo-o da faculdade de não responder". (...) "o único arbítrio há de ser sua consciência, cuja liberdade há de ser garantido em um dos momentos mais dramáticos para a vida de um homem e mais delicado para a tutela de sua dignidade".

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal posicionando-se sobre a matéria formaliza a importância do direito de permanecer calado, inclusive destacando que a ausência da informação deste direito ao acusado, no momento inquisitivo, gera a nulidade de todo o procedimento adotado. É, portanto, imprescindível à garantia constitucional do direito ao silêncio, não só materialmente, assim como formalmente. É o que a doutrina denomina do dever de instrução do direito ao silêncio, de caráter prioritário para o ordenamento jurídico, como enfatiza Theodomiro Dias Neto, pois não se pode pressupor o conhecimento do direito nesses casos, afastando inclusive a regra do art. 3˚ da Lei de Introdução do Código Civil. (“Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”.). Esta é a posição de nossa Corte Superior:

"informação do direito ao silêncio (Const., art. 5˚, LXIII): relevância, momento de exigibilidade, consequências da omissão: elisão, no caso, pelo comportamento processual do acusado. I. O direito à informação da faculdade de manter-se silente ganhou dignidade constitucional, porque instrumento insubstituível da eficácia real da vetusta garantia contra a autoincriminação que a persistência planetária dos abusos policiais não deixa perder atualidade. II. Em princípio, ao invés de constituir desprezível irregularidade, a omissão do dever de informação ao preso dos seus direitos, no momento adequado, gera efetivamente a nulidade e impõe a desconsideração de todas as informações incriminatórias

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