A Alienação Fiduciária no Direito Imobiliário

BREVE SÍNTESE

A doutrina nacional apresenta distintos conceitos acerca do contrato de alienação fiduciária.

De acordo com José Alfredo Ferreira de Andrade, alienação fiduciária em garantia é um direito real de garantia onde o devedor, proprietário de uma coisa, aliena-a fiduciariamente ao credor, tornando-se depositário e possuidor direto do bem para que o credor, com a posse indireta e o domínio resolúvel, possa receber o crédito devido e com o seu integral adimplemento, possa transferir a coisa ao devedor .

Orlando Gomes, por sua vez, afirma que, em sentido lato, a alienação fiduciária é o negócio jurídico pelo qual uma das partes adquire, em confiança, a propriedade de um bem, obrigando-se a devolvê-la quando se verifique o acontecimento a que se tenha subordinado tal obrigação, ou lhe seja pedida a restituição.

Além dos conceitos doutrinários, há ainda o conceito legal extraído do Código Civil de 2002, que, em seu art. 1.361, define a propriedade fiduciária como sendo a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. Entretanto, após a entrada em vigor da Lei nº 9.514/97, incluiu-se os bens imóveis como possíveis objetos do contrato de alienação fiduciária.

Ressalta-se que, antes da promulgação da citada lei, parte da doutrina e da jurisprudência já admitia a possibilidade da propriedade resolúvel de bem imóvel em garantia de um contrato principal, todavia, não no formato da alienação fiduciária, mas sob a forma de negócio fiduciário atípico, que seria válido por inexistir vedação legal.

Com a edição da lei 9.514 de 20 de novembro de 1997, iniciou a utilização da alienação fiduciária de bens imóveis como garantia de seus débitos.

O mercado imobiliário brasileiro está utilizando muito esta garantia, pois esta espécie de contrato oferece muitas vantagens em comparação à tradicional hipoteca.

Esta modalidade de contrato facilitou a concessão de crédito ao consumidor, inicialmente através das instituições financeiras e, hoje, também por meio de pessoas físicas e jurídicas. Deste modo, os fiduciários (financiadores) passaram a ter maior segurança ante a garantia de eficácia real conferida pelo instituto, o que reduziu significativamente o risco da inadimplência.

O regime fiduciário se caracteriza pela transferência ao credor da propriedade do bem garantidor, ficando o devedor com a simples posse direta, sendo, o contato e a utilização direta do bem, portanto, o devedor utiliza um bem que não lhe pertence, somente será seu após quitar a dívida com o devedor.

A Alienação fiduciária é vantajosa também para o credor, pois em caso de não pagamento do débito, o credor, ora titular do bem, poderá, reaver a posse direta do bem de forma rápida, em um processo administrativo, mas havendo prejuízo ao credor este poderá lançar mão do judiciário para reaver possíveis perdas e danos.

Neste raciocínio, a lei 9.514, ao regular a alienação fiduciária de bens imóveis, traz uma grande novidade no tocante à superveniência de débito, após a execução do bem e consolidada a propriedade com o credor, face a inadimplência do devedor, o mesmo fica vinculado, no prazo de 30 dias, para realizar a venda do imóvel através de leilão público, a legislação veda a cláusula comissiva, e com o fruto da venda, o credor quita o débito e restitui, ao devedor, o restante.

Vale mencionar que o adquirente do bem transfere a sua propriedade ao agente financeiro, pelo período que durar o financiamento, e com o termo de quitação da dívida, poderá ser levado diretamente ao Registro Imobiliário, a fim de cancelar a alienação fiduciária e consolidar, de forma plena, a propriedade do bem na pessoa do adquirente, como dispõe o artigo 25, § 2o, da lei 9.514/97.

REQUISITOS

Subjetivo:

O contrato de alienação fiduciária, está ligado diretamente a vontade das partes, como também a capacidade e legitimidade para ser parte no contrato, não basta ter a vontade tem que ser capaz.

Primeiramente para dirimir conflitos, no contrato de alienação fiduciária, vale esclarecer o conceito de fiduciário que é a parte do contrato conhecida como credor, é aquele que adquire a propriedade fiduciária do bem dado em garantia e fiduciante é conhecido como devedor, é a parte que vai alienar o bem com o intuito de garantir a obrigação principal junto ao credor.

Para alienar em garantia, basta ser pessoa natural, física ou jurídica, podendo ser de direito privado ou de direito público.

Os contratos de alienação fiduciária, terão exigências de cada contratante, conforme sua capacidade para atos da vida civil, bem como de capacidade de disposição, haja vista que o alienante deve ter o domínio do bem hora dado em garantia e o poder de dispor livremente do mesmo.

A alienação fiduciária também tem o intuito de promover, ao devedor, meio para que este honre com sua dívida, portanto, não há impedimento para que o pagamento desta seja feito por outras garantias, tais como, fiança e o aval, desde que não incida sobre os bens alienados.

Pelo art. 1.368 do Código Civil: “O terceiro, interessado ou não, que pagar a divida, se sub-rogará de pleno direito no crédito e na propriedade fiduciária”.

Objetivo:

Com a regulamentação da Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997, que em seus artigos 22 a 33, determinou que o regime da propriedade fiduciária recaísse também à bens imóveis, não somente à bens móveis, como no início.

A redação do artigo 22 diz o seguinte:

Alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.

§ 1o A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto, além da propriedade plena:

I - bens enfitêuticos, hipótese em que será exigível o pagamento do laudêmio, se houver a consolidação do domínio útil no fiduciário;

II - o direito de uso especial para fins de moradia;

III - o direito real de uso, desde que suscetível de alienação;

§ 2o Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos III e IV do § 1o deste artigo ficam limitados à