A Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS

FACULDADE ESCOLA PAULISTA DE DIREITO

GRADUAÇÃO

FELIPE JORDÃO MAGALHÃES

Projeto de Monografia

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

SÃO PAULO

2017

FELIPE JORDÃO MAGALHÃES

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

SÃO PAULO, 2017

OBJETIVO:

Fazer deste trabalho, um instrumento de pesquisa científica, para auxiliar os operadores do Direito na exclusão do tributo ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.

ORIENTADOR: CAIO AUGUSTO TAKANO

AGRADECIMENTOS

A esta universidade, seu corpo docente, direção e administração que oportunizaram a janela que hoje vislumbro um horizonte superior.

Ao meu orientador CAIO AUGUSTO TAKANO, pelo qual tenho muito orgulho de ter me dado tanto suporte no pouco tempo que lhe coube, pelas suas correções e incentivos.

A minha amada Esposa, que me incentivou nestes 05 anos de estudos intensos, pelo amor e carinho dedicado.

E a todos que, direta ou indiretamente, contribuíram para realização deste trabalho e minha formação, o meu muito obrigado.

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO        5

2. HISTÓRICO LEGISLATIVO RELACIONADO AO PIS/PASEP À COFINS        8

2.1. PIS/PASEP        8

2.1.1. Alterações legislativas posteriores        11

2.2. COFINS        12

3. CONCEITO DE TRIBUTO X REGRA-MATRIZ DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA DO PIS/COFINS        16

3.1. Conceito de tributo        16

3.2. Regra-matriz de incidência do PIS e da COFINS        18

4. CONCEITO DE “FATURAMENTO” E DE “RECEITA” E A EXCLUSÃO DO ICMS        21

4.1. Faturamento # receita        21

4.2. Exclusão do ICMS da base de cálculo        27

4.2.1. Violação ao Princípio da Igualdade        28

4.2.2. Violação ao Princípio da Equidade na Participação do Custeio da Seguridade Social        29

4.3. Ação Direta de Constitucionalidade nº 18        30

5. DECISÃO DO STF RE Nº 574.706/PR        32

5.1. Quais são os reflexos desta decisão?        35

5.2. Solução de consulta e o impacto na tese – Consulta nº 6.012/2017        37

6. CONCLUSÃO        38

7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS        41

1. INTRODUÇÃO

O ICMS (Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação) é um imposto que cada um dos Estados e o Distrito Federal podem instituir, como determina a Constituição Federal de 1988 (art. 155, II). Onde sua hipótese de incidência será sobre as mercadorias, prestações de serviços e sobre serviço de comunicação, e suas respectivas alíquotas serão inseridas de acordo com as operações realizadas dentro do Estado (internas) ou interestaduais.

Já o PIS (Programa de Integração Social) e a COFINS (Contribuição para Financiamento da Seguridade Social) são contribuições sociais, de competência da União de instituí-las, previstas no art. 195, I, b, da CF/1988, onde o sujeito passivo sempre será pessoa jurídica e a base de cálculo destes impostos é a totalidade da receita bruta ou faturamento, ou seja, a receita da atividade da empresa, sobre os quais incidirão as respectivas alíquotas. O PIS e a COFINS possuem a sistemática cumulativa e não cumulativa, onde a primeira a base de cálculo será apenas o faturamento, sem direito ao aproveitamento de crédito, enquanto a segunda o contribuinte tem o direito ao aproveitamento de crédito e as alíquotas incidem sobre a receita da atividade (faturamento) mais as demais receitas.

Em 16 de maio de 2008, foi publicada a ementa da decisão que reconheceu a existência de repercussão geral da matéria, conforme abaixo:

Ementa: Reconhecida a repercussão geral da questão constitucional relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. Pendência de julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário n. 240.785.

Esta decisão deu origem ao tema n. 69 do banco de teses de repercussão geral, constando o seguinte enunciado: “Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS”.

Agora, em 15 de março de 2017, o plenário do Supremo Tribunal Federal proferiu decisão, sob o rito da repercussão geral sobre o seguinte tema:

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes.

Neste trabalho, trataremos a respeito dos seguintes temas: a) histórico legislativo relacionado ao PIS/COFINS; b) o conceito de “faturamento” e de “receita”, de acordo com a legislação e com base no direito privado (legislação contábil), levando-se em conta os fundamentos da tese vencedora (a favor do contribuinte). O art. 110 do Código Tributário Nacional é bem claro ao dizer “a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.”, ou seja, o Direito Tributário não pode ampliar o conceito de receita bruta ou faturamento, pois já está decidido pelo direito privado, e o direito tributário não tem o poder de alterar o conceito de faturamento, de acordo com o artigo supra citado. Veremos mais a seguir a lei que tratou do conceito de faturamento e a sua inconstitucionalidade pela decisão do Supremo.