A POSSIBILIDADE JURIDICA DE COMPENSAÇÃO CIVIL EM FACE DA VIOLAÇÃO AO DEVER DE FIDELIDADE ENTRE OS CÔNJUGES

A POSSIBILIDADE JURIDICA DE COMPENSAÇÃO CIVIL EM FACE DA VIOLAÇÃO AO DEVER DE FIDELIDADE ENTRE OS CÔNJUGES

Ana Thalya Aparecida da Silva Barbosa^[1]

Hiago Paz Moura^[2]

RESUMO

O presente trabalho visa explanar sobre a possibilidade juridica de reparação por danos morais na constância do casamento devido à violação ao dever de fidelidade conjugal. Consoante as alterações trazidas pela vigência da lei 11.106/2005, a infidelidade, por meio do instituto do adultério na relação matrimonial, deixou de ser tipificada como crime, conforme previa o art.240 do Código Penal Brasileiro. No entanto, mesmo não estando tipificado como crime segundo o ordenamento jurídico pátrio, continua sendo motivo de diversas demandas judiciais com o escopo de prover o pedido de reparação por danos morais pelo cônjuge vítima de adultério, alegando a obrigação expressa no art.1.566 do Código Civil vigente que tipifica a  fidelidade como um dever matrimonial e não como uma mera faculdade, acarretando responsabilidade civil pelo dano ocasionado. 

PALAVRAS-CHAVES: FIDELIDADE; RESPONSABILIDADE CIVIL; ADULTÉRIO.

INTRODUÇÃO

Levando em consideração o contexto de evolução histórico brasileira é fato notável que vivenciamos uma realidade de intensas modificações no modelo familiar tradicional, pautadas principalmente em transformações ocorridas com o advento da industrialização, o processo de urbanização, a abolição da escrevatura e a organização da população, o que, dentre outros fatores históricos e culturais, provocaram significantes alterações nas feições familiares e sociais. Porém, ainda assim, o atual conceito de família conjugal preserva traços típicos da familia tradicional, notadamente as caracteristicas de controle da sexualidade faminina  e a preservação das relações de classe.

Apesar da forte onda de conservadorismo e elitismo presente no Poder Legislativo Brasileiro, que refletem deturpadamente os interesses de classes sociais favorecidas, a Constituição de 1988 significa um importante marco revolucionário neste contexto de retrocessos sociais. A Carta Magna de 88 constitucionalizou o Direito de Família, promovendo modificações que recaíram sobre determinados dogmas que regulamentavam uma família, tradicionalmente concebida, como a base da sociedade, haja vista que atribuiu-se maior valor às pessoas em detrimento exclusivamente o patrimônio.

As novas determinações constitucionais, além de revolucionarem o direito de família como, por exemplo, com a introdução do princípio da igualdade (art. 226, § 5º), inclusive quanto aos direitos e deveres do casamento, inspirou as normas da legislação infraconstitucional, que, por imperativo normativo hierárquico, devem total obediência a Carta Constitucional. Nesta linha, surge o Código Civil de 2002, que passou a regulamentar, dentre outros institutos no direito de família, os deveres a serem respeitados pelos cônjuges durante o casamento.

Nesta senda, o presente trabalho volta-se a analisar, a partir do apoio da legislação, doutrina e jurisprudência praticados no Brasil, ancorado sob um referencial bibliográfico, se há a possibilidade no ordenamento jurídico brasileiro de compensação civil a partir da violação de um dos deveres conjugais, elencados no artigo 1.566, qual seja o dever de fidelidade recíproca entre os cônjuges.

Assim, buscar-se-á delinear de forma descritiva e crítica o histórico e o processo de descriminalização do instituto do adultério, previsto como crime até o ano de 2005. Posteriormente, será feita uma análise das diversas características do casamento, seu histórico, conceito, previsão constitucional e legal, assim como, questões controvertidas, importantes evoluções perpassadas pelo casamento e, de forma mais especifica, no que consiste o dever de fidelidade recíproca. Por fim, evidenciar as consequências jurídicas possivelmente acarretadas com a quebra do dever de fidelidade recíproca.

1. HISTÓRICO E DESCRIMINALIZAÇÃO DO ADULTÉRIO

A Expressão adultério tem origem latina e adveio da expressão “adalterumtorum” que significa “na cama do outro” e provém do latim adulterium, de adulter. No dicionário o instituto é sinônimo de “infidelidade conjugal, amantismo, prevaricação”. Também pode ser definido como uma transgressão da regra de fidelidade conjugal imposta aos cônjuges pelo contrato matrimonial, cujo princípio consiste em não manterem relações carnais com outrem enquanto existir o conúbio, configurando como verdadeira problemática conjugal se concretizada.

Quando ainda era colônia (1603), o Brasil submetia-se às Ordenações Filipinas, no qual o adultério era crime passível de pena capital, previam a pena de morte para a mulher adultera e o amante, cuja pena era a lapidação, que consiste em enterrar as vítimas até o peito ou o pescoço e apedrejá-las até morrerem. Tal instituto passou por diversos contextos históricos, cuja punição era justificada com argumentação de proteção ao direito familiar, sempre foi encarado de maneiras distintas por diversas sociedades, sendo tratado com o mais extremo rigor por algumas e mais brandamente por outras, dependendo do tempo e do lugar. Ainda hoje, há países, como o Irã e a Arábia Saudita onde o adultério é considerado crime punível com a pena de morte.

Sobre o tema, Paulo José da Costa Júnior (1990, p.183-184) apregoa:

Por influência do cristianismo, o adultério, considerado grave pecado, era punido com a morte, pelo fogo ou por submersão. No século XVII, as famílias se abastardaram, fazendo do adultério quase que uma instituição pública. Em nosso direito, as Ordenações Afonsinas (1446) puniam o adultério com o confisco, em se tratando de nobres, ou com a morte, em se tratando de peões. As Ordenações Filipinas (1603) previam a pena de morte para a adúltera e para o amante, se o marido acusasse. O Código de 1830 punia a adúltera com pena de prisão e trabalho, de um a três anos (art. 250). O marido receberia igual pena, no caso de concubina teúda e manteúda.

O crime de adultério estava previsto no ordenamento jurídico brasileiro no art.240 do Código Penal, e tinha por objeto jurídico da tutela penal “a organização jurídica da família e do casamento”. No entanto, mesmo em face da importância de tal proteção jurídica à família e ao casamento, é de se arguir que não há mais uma justificativa plausível para a proteção penal outorgada pelo legislador de 1940, pois a violação do direito penal constitui pratica de crime que gera responsabilidade penal, pressupondo a ocorrência de um dano social, se preocupando apenas com aqueles fatos que ofendam mais gravemente a sociedade, e que apenas esses fatos sejam considerados crimes e, como tal, seja reprimido sanções mais severas, à exemplo da pena privativa de liberdade.