A Teoria do Poder Constituinte

Teoria do Poder Constituinte

Busca-se compreender o fenômeno do Poder Constitucional, força motriz que alimenta este instrumento jurídico organizador dos Estados (Constituição). O tópico em estudo observa duas circunstâncias a primeira o poder criador e a segunda as possibilidades de mudança quando necessário à sociedade.

NESTE TÓPICO

I. Teoria do Poder Constituinte

II. Espécies do Poder Constituinte

III. Quadro Geral

Referências

NESTE TÓPICO

I. Teoria do Poder Constituinte

II. Espécies do Poder Constituinte

III. Quadro Geral

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I. Teoria do Poder Constituinte

I.1. Conceito:

Os institutos jurídicos para uma melhor compreensão devem ser conceituados e/ou classificados conforme os estudos doutrinários. Sob esta ótica cito Pedro Lenza que entende como sendo Poder Constituinte: “O poder de elaborar e (e neste caso será originário) ou atualizar uma Constituição, mediante supressão, modificação ou acréscimo de normas constitucionais (sendo nesta última situação derivado do originário)” (LENZA, 2013, p.197).

Tal posição também é coadunada por Uadi Lammêgo Bulos que assim define: “Poder Constituinte é a potencia que faz a Constituição, e, ao mesmo tempo, a competência que a modifica. Trata-se da força propulsora que, ao elaborar a carta magna, fornece as diretrizes fundamentais do Estado” (BULOS, 2009, p.299).

As citações acima nos mostram que ao falarmos desta manifestação de força (poder) estamos destacando o elemento essencial para criação e/ou modifica do instrumento jurídico normativo estruturante de um Estado (ente político organizado - povo, território e governo).

I.2. Características:

Na visão da teoria clássica do poder constituinte concebida por Emmanuel Joseph Sieyès (1748 - 1836) publicado no panfleto Qu’est-ce que le tiers État? sua titularidade e origem estariam ligadas ao conceito de Nação. Para ele, este ente político existe antes de qualquer outro, sua manifestação é sempre legal, pois, é a própria lei e só estaria acima dela o direito natural.

A doutrina moderna e nossa Carta Magna adotam entendimento diverso uma vez que se posiciona no sentido de confiar à titularidade do poder constituinte ao povo (art. 1º, parágrafo único da Constituição Federal). Se todo poder emana do povo é necessário fazer um esclarecimento com relação ao conceito ora ventilado.

Para Michel Temer os integrantes do povo são aqueles arrolados no art. 12 da CF/88 (LENZA, 2013, p.197/198). Já para Gilmar Mendes citando Böckenförde sustenta: “Um grupo de homens que se delimita e se reúne politicamente, que é consciente de si mesmo como magnitude política e que entra na história atuando como tal” (MENDES, 2013, p.104).

I.3. Contexto Social e Político:

Neste tópico é necessário salientar o cenário político-social que ensejaria a manifestação do poder constituinte. Na doutrina destaco a expressão Hiato Constitucional que nos é trazida por Ivo Dantas (LENZA, 2013, p.198), onde se verifica uma dissonância entre o conteúdo da norma Constitucional política e a realidade social.

Assim, o Hiato deve ser observado como sendo uma ruptura do processo político histórico ordinário da organização política e partindo deste prisma, caracteriza-se numa quebra de continuidade do ordenamento jurídico vigente, dos quais destacamos algumas hipóteses (LENZA, 2013, p.198/199):

I.3.1. Convocação da Assembleia Nacional Constituinte para elaborar uma nova carta constitucional:

Em um cenário de ruptura do processo constitucional onde a norma posta já não mais representa o corpo social para o qual se destina, poderá surgir um campo propício à confecção de uma nova Carta Magna, exercício democrático do poder originário que será aceito e legitimado pela sociedade.

I.3.2. Mutação Constitucional:

Por mutação constitucional entende-se o fato em que o texto legal é mantido como se apresenta, porém, da-se um novo sentido interpretativo em consonância com a realidade social dinâmica. Nesta hipótese o que muda não é a norma e sim a forma como ela será aplicada ao caso concreto. A sociedade evolui e a forma de interpretar com ela, já a norma posta como ato de Estado é estática.

I.3.3. Reforma Constitucional:

O poder de reforma constitucional se materializa nas emendas constitucionais (art. 60 da CF/88), ato proveniente do poder de reforma constituinte derivado.

I.3.4. Hiato Autoritário:

Por derradeiro temos a circunstância em que o vácuo trazido pela dissonância entre lei e sociedade possa se transformar em outorga constitucional. Tal fato será perpetrado em face da edição de atos normativos ilegítimos que buscam superar o hiato constitucional e acabam por descambar para uma seara de autoritarismo. Em nossa história não distante exemplifico com o AI-5 (Ato Institucional nº 5), que suprimiu diversas garantias constitucionais da sociedade em nome de uma suposta proteção aos interesses nacionais.

Fonte: Arquivo ABr - Agência Brasil

II. Espécies do Poder Constituinte

II.1. Originário

II.1.1. Conceito:

Poder Constituinte Originário é aquele que inaugura um novo sistema jurídico, rompendo totalmente com a ordem jurídico normativa anterior.

Seu objetivo é criar um novo ente político organizado (Estado), diferente do antecessor. No entender de Temer (LENZA, 2013, p.199) surge novo Estado a cada nova Constituição, independentemente de sua origem democrática ou autoritária. O Brasil em sua trajetória histórica possui sete Cartas (1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1988), o que nos mostra uma permanência