Análise crítica da interpretação de Hans Kelsen

CENTRO UNIVERSITÁRIO DO PARÁ – CESUPA

INSTITUTO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS – ICJ

CAMILA SOARES NUNES

UMA ANÁLISE CRIÍTICA DA INTERPRETAÇÃO DE KELSEN

   

“Paper” referente ao Capítulo VIII do livro Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen. Turma: DI2MA. Disciplina: Introdução ao Estudo do Direito II Prof. Me. Ricardo Evandro S. Martins.

Belém-PA

2016

INTRODUÇÃO

        Hans Kelsen (1881-1973) foi um jurista e teórico do Direito austríaco, e um dos mais renomados teóricos do Direito do mundo. Deixou uma obra vasta, mas entre ela destaca-se o seu livro mais famoso e debatido, que lhe conferiu mais notabilidade: a Teoria Pura do Direito.  Nessa obra Kelsen pretendeu separar o direito das outras formas de conhecimento, tornando-o uma ciência que estuda premissas lógicas, inspirado nos filósofos positivistas. Kelsen dedicou dez páginas do capítulo final de Teoria Pura do Direito, a sua tese descritiva sobre a interpretação do direito, e é acerca dela que iremos realizar a análise nesse trabalho.

1. A ESSÊNCIA DA INTERPRETAÇÃO. INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA E NÃO AUTÊNTICA.

        Kelsen começa o capítulo oito de Teoria Pura do Direito narrando o conceito do que seria a interpretação, como sendo uma “operação mental que acompanha o processo de aplicação do Direito no progredir de um escalão superior para inferior” (Kelsen, 2006, p.245), porém, esse trecho ao decorrer da obra, mostra-se ser mais uma noção preliminar sobre interpretação, uma vez que, se analisada essa afirmação é possível perceber que se trata de uma noção de interpretação ligada ao que Kelsen define como interpretação autêntica, e que posteriormente a definição mais completa de interpretação demonstra-se sendo apenas uma operação mental que busca fixar o sentido da norma, válida para todas as formas de  interpretação: a autêntica, vinda do órgão jurídico que aplica o direito; e a não autêntica, realizada por pessoa privada ou pelas ciências jurídicas, pois tem a capacidade de observar e de compreender o direito, de decidir o seu sentido mas não de aplicá-lo.

        Com a expressão de escalão superior para inferior, Kelsen faz alusão ao seu conceito de normas que ocupam posições superiores a outras, ou seja, a uma hierarquização do ordenamento jurídico de acordo com a figura de uma pirâmide. Nessa pirâmide, as normas inferiores ocupariam a sua base e progressivamente as normas em cima representariam um aumento de importância em relação as inferiores, sendo o topo da pirâmide as normas responsáveis por reger todas as outras, que podem ser compreendidas como a Constituição.

        No ato de interpretar a lei, há a norma geral, que é a lei positivada como a conhecemos, dela retiramos o conteúdo e o empregamos formando normas individuais, introduzidas na prática da aplicação do direito rotineiramente. Essa é uma regra, uma vez que para Kelsen, todas as normas jurídicas necessitam de interpretação no ato de sua aplicação.

1. RELATIVA INDETERMINAÇÃO NO ATO DE APLICAÇÃO DO DIREITO

A associação entre os escalões superiores e inferiores assemelha-se com um encadeamento, já que o escalão superior, que representa o andar elevado da pirâmide, ou a norma superior, determina como se deve proceder em relação a norma inferior, a sua produção, conteúdo e a forma de a pôr em prática. Desde a sua origem, na criação da norma, a interpretação surge como necessária no processo, uma vez que para criar a norma, o legislador deve interpretar as normas já existentes na Constituição, que regulam a criação de novas leis. Nada pode ser criado indo além do prescrito na Constituição, por isso seus dizeres são de enorme relevância na elaboração de novas leis. Quando a lei passa de norma superior para individual, ou seja, na sua aplicação em um caso concreto, a determinação da sentença também é um ato de interpretação, uma vez que a lei prescreve uma parte da ação, mas fica ao encargo do juiz determinar o resto. Se por exemplo, certo crime do código penal atribui uma pena de 5 a 15 anos de prisão pela sua prática, o juiz deve proceder de acordo com os fatos, determinando a sentença em anos de prisão, de acordo com a sua escolha. Portanto, a determinação de uma norma superior mediante a inferior quando tratamos da relação entre lei-sentença nunca é integral, deve haver uma “margem, ora maior, ora menor, de livre apreciação” (KELSEN, 2006, p. 246) em relação a norma inferior. Ao órgão que aplica, devem restar opções sobre as ações a serem tomadas. “Kelsen observou, acertadamente, que nenhum ato jurídico é completamente determinado pela lei. (...) Como um quadro sem uma imagem – para empregar uma outra observação kelseniana – as normas jurídicas podem determinar os limites da decisão judicial plausível sem determinar precisamente o que deve ser feito dentro desses limites” (SCHAUER, 2002, p. 267).

1. INDETERMINAÇÃO INTENCIONAL DO ATO DE APLICAÇÃO DO DIREITO

Todo ato jurídico é fragmentado em componentes determinados anteriormente e componentes indeterminados. Mesmo que a norma seja detalhada, resta uma margem indeterminada. De acordo com Kelsen, a norma fixa ao ser estabelecida se baseia na hipótese de que a sua aplicação na norma individual segue continuamente o processo gradual da norma jurídica, ou seja, continua o processo de determinação do sentido imposto e aplicação prática.

1. INDETERMINAÇÃO NÃO-INTENCIONAL DO ATO DE APLICAÇÃO DO DIREITO

A norma, em decorrência da sua origem ou formação, pode trazer uma indeterminação além da prevista na sua aplicação. Isso caracteriza a indeterminação não-intencional, e dentro dessa esfera são identificadas três situações principais.

A primeira hipótese ocorre quando a norma, por erro de formação na sua origem, ao ser escrita de acordo com o que os legisladores idealizaram, traz na sua criação palavras plurissignificativas, várias possibilidades de sentidos, tornando a sua interpretação complexa e a cargo do órgão a que é destinada a sua aplicação. Nessa hipótese, busca-se o real sentido da lei em função do caso concreto.

A segunda hipótese é quando o legislador acredita haver um desentendimento entre o sentido apresentado nessa norma (ou possivelmente do contrato) para a sua aplicação e a vontade do legislador ou dos envolvidos no caso concreto. O desentendimento pode ser parcial ou total, dessa forma recorre-se a outros modos de descobrir o real significado da norma, não só o sentido verbal, e nessa parte faz-se uma possível referência a analogias passíveis de serem usadas para encontrar um sentido da norma que corresponda, para o aplicador, ao que se espera da norma no caso concreto e que produza o efeito desejado às partes envolvidas. A indeterminação, nesse caso, pode ocorrer devido a uma desconfiança do aplicador do Direito sobre o sentido real da norma não corresponder ao que foi redigido, ou com o que o legislador prescreveu, diferenciando-se do que ele idealizou ao concebê-la. Nesse caso, há uma relevância maior para a vontade do legislador (voluntas legislatoris).

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