Aspectos Sociais e Jurídicos do Casamento de Casais Homoafetivos

Aspectos Sociais e Jurídicos do Casamento de Casais Homoafetivos

INTRODUÇÃO

O tema do presente trabalho é sobre a possibilidade jurídica do casamento por pares homoafetivos no Brasil à luz da Constituição Federal de 1988. Inserido no Direito de Família com viés constitucional a relevância e atualidade do tema tem esquepe na ausência de legislação específica no direito pátrio.

O termo homoafetivo tem origem etimológica grega, onde o prefixo homo significa- semelhante - e, afetiva provém de afeto, união de afeto, abarcado pelos doutrinadores brasileiros com o objetivo de afastar o estereótipo da palavra homossexualismo.

O interesse pelo tema surgiu em razão de controvérsia em relação à possibilidade jurídica do casamento civil entre pares homoafetivos, mesmo após o Supremo Tribunal Federal (STF), ter reconhecido em julgamento histórico ocorrido em 05 de maio de 2011 por unanimidade de votos (10 x 0), a união homoafetiva como entidade familiar, conferindo-lhe os efeitos jurídicos previstos para a união estável. Tais divergências causam insegurança jurídica ante as decisões judiciárias conflitantes a respeito do assunto.

Com o objetivo de uniformizar as decisões acerca do tema em 14/05/2013 o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) editou a Resolução n. 175 que determina a vedação por parte das autoridades competentes de recusar habilitação, celebração de casamento civil ou conversão de união estável em casamento por pessoas do mesmo sexo, sob a fundamentação de que o STF reconheceu a inconstitucionalidade de tratamento distinto às uniões estáveis de pares homoafetivos.

Disso decorre o problema de pesquisa: A partir do reconhecimento pelo STF da união homoafetiva como entidade familiar, tendo esta especial proteção do estado nos termos do art. 226 § 3º da Constituição Federal (CF/88) é possível o casamento civil por pares homoafetivos?

Sustentamos como hipótese que a partir de interpretação sistemática e teleológica, que independente de legislação específica é juridicamente possível o casamento por pares homoafetivos.

É cediço que no nosso sistema jurídico a lacuna da lei não implica em impossibilidade jurídica do pedido. Em caso de omissão legislativa deve o juiz decidir o caso com a analogia, costumes e os princípios gerais do direito (art. 4º do Decreto-lei n. 4657/42 – Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro). Não permitir o casamento civil por pares homoafetivos invocando que a legislação que trata sobre tema (Código Civil) em seus diversos artigos disciplina como requisito indispensável para o casamento a união entre homem e mulher é um argumento que fere os princípios constitucionais da isonomia e da dignidade da pessoa humana.

FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

Para o enfrentamento do tema mister discorremos sobre o conceito de família a partir da Constituição Federal de 1988.

A família é o lugar onde o homem se encontra inserido por nascimento ou adoção e nela desenvolve, através das experiências vividas, sua personalidade e seu caráter.

O conceito de família vem sofrendo, no passar dos tempos, inúmeras transformações de caráter público e privado em face ao interesse e do novo redimensionamento da sociedade.

Nesse sentido, ao lado da família formada para perpetuar o culto religioso doméstico, da família constituída em virtude da autoridade parental, da família orientada pelo direito canônico, veio a pós-modernidade remodelar as relações familiares, tal como anteriormente conhecidas, fazendo-se alçar formas novas, amparadas no afeto e na verdade, buscando, nada além do que a realização pessoal e a felicidade dos seus componentes.

Na evolução histórica da família, além da família tradicional, formada pelo casamento, a introdução de novos costumes e valores, a internacionalização dos direitos humanos, a globalização, o respeito do ser humano, tendo em vista a sua dignidade e os direitos inerentes a sua personalidade, impôs o reconhecimento de novas modalidades de famílias formadas na união estável, no concubinato, na monoparentalidade, na homafetividade e nos estados intersexuais, respeitando as intrínsecas diferenças que compõem os seres humanos.

Desta forma a Constituição Federal, que atravessou vários períodos históricos e paradigmáticos rumo à democratização, assegura à preservação da dignidade do ser humano, a liberdade individual, a autodeterminação, o desenvolvimento humano em sua ampla magnitude, a igualdade, a justiça e a não discriminação como valores supremos de uma sociedade plural e mais justa.

Assim, através de uma interpretação sistêmica dos princípios constitucionais, dos grandes debates doutrinários multifacetados e da interferência legislativa, visa a pós-modernidade reconhecer direitos familiares a todos os cidadãos tendo em vista sua rica diversidade, a solidariedade e o melhor interesse de seus componentes.

O vocábulo família pode possuir vários significados para as diversas áreas das ciências humanas, como a sociologia, a antropologia ou o direito.

A legislação pátria não apresenta um conceito definido da família. Assim, tomem-se para efeitos didáticos as três acepções do vocábulo família elencados por Maria Helena Diniz, que são o sentido amplíssimo, o sentido lato e a acepção restrita.

No entendimento da professora, família no sentido amplíssimo seria aquela em que indivíduos estão ligados pelo vínculo da consangüinidade ou da afinidade (DINIZ, 2008. v. 5. p. 9). Já a acepção lato sensu do vocábulo refere-se aquela formada “além dos cônjuges ou companheiros, e de seus filhos, abrange os parentes da linha reta ou colateral, bem como os afins (os parentes do outro cônjuge ou companheiro)” (DINIZ, 2008. v. 5. p. 10). Por fim, o sentido restrito restringe a família à comunidade formada pelos pais (matrimônio ou união estável) e a da filiação (DINIZ, 2008. v. 5. p. 10).

A legislação pátria abrange as três acepções trazidas pela autora, sendo aplicável cada uma em diferentes aspectos das relações familiares, graduando os direitos e obrigações de acordo com a proximidade do círculo familiar (GOMES, 1998. p. 33).

Quem melhor sintetiza o sentido de família constante no ordenamento jurídico brasileiro é o ilustre Orlando Gomes, que considera família “o grupo fechado de pessoas, composto dos genitores e filhos, e para limitados efeitos, outros parentes, unificados pela convivência e comunhão de afetos, em uma só e mesma economia, sob a mesma direção (GOMES, 1998. p. 35).

Depreende-se