Aviso prévio

AVISO PRÉVIO

        CONCEITO

        Aviso prévio é a comunicação que deve fazer a parte que pretende por fim ao contrato à outra, na conformidade das disposições da lei, sob pena de pagar indenização substitutiva. Não há exigência de qualquer formalidade para a sua validade, podendo ser realizado por meio de documento escrito ou verbalmente, pois a lei apenas exige um aviso, não especificando a sua forma (CLT, art. 487) e até mesmo o contrato de emprego pode ser firmado desta forma.

        Amauri Mascaro do Nascimento o define como “a denúncia do contrato por prazo indeterminado, objetivando fixar o seu termo final”^[1]

        NATUREZA JURÍDICA

        Tem o aviso prévio natureza jurídica de declaração unilateral de vontade – comunicação da intenção da parte de extinguir a relação jurídica existente – de caráter desconstitutiva.

        Somente no caso de ausência desta comunicação, é que terá o aviso prévio natureza jurídica de indenização, pois, a parte que deixar de comunicar antecipadamente a sua intenção na descontinuidade da relação de emprego à outra, ficará obrigada a pagar indenização substitutiva (CLT, §§ 1 e 2º, 487).

        É, contudo, controvertida a natureza jurídica do aviso prévio indenizado. A jurisprudência majoritária entende que o aviso prévio indenizado tem natureza salarial, projetando-se, inclusive, no FGTS (TST, S. 305). Entretanto, dúvida relevante se estabeleceu após a alteração do § 6º, do art. 15, da Lei 8.036/90, que passou a dispor que não se incluem na remuneração as parcelas elencadas no § 9º, do art. 28, da Lei 8.212/91, onde se inclui o aviso prévio indenizado.

        “Tem o aviso prévio indenizado natureza de indenização, pois é um pagamento pela obrigação descumprida de fornecer o aviso prévio. É um pagamento de indenização substitutiva pelo aviso prévio não concedido.”^[2]

        IRRENUNCIABILIDADE DO AVISO PRÉVIO

        Por se tratar de um direito previsto em lei, o aviso prévio é irrenunciável pelo empregado, salvo quando este, comprovadamente, houver conseguido novo emprego, não se eximindo o empregador de pagar o valor respectivo, mesmo ante a dispensa do seu cumprimento, conforme entendimento estampado na Súmula 276 do TST. O mesmo não se aplica quanto ao empregador, quando o aviso prévio tiver sido dado pelo empregado, podendo aquele renunciar ao período respectivo, liberando o obreiro do seu cumprimento.

        CABIMENTO

        De regra cabe aviso prévio nos contratos por tempo indeterminado, pois como ensina Délio Maranhão^[3], esta é a forma própria da resilição unilateral dos contratos de trato sucessivo por tempo indeterminado, sendo incabível nos contratos por tempo determinado, salvo quando houver cláusula nestes contratos assegurando o direito recíproco de rescisão antecipada (CLT, art. 481), pois neste caso as partes sabem antecipadamente o termo final do contrato.

        Decorre o cabimento do aviso prévio do fato de o empregado ser dispensado sem justa causa, ou seja, na hipótese de demissão do empregado, ou de sua dispensa pelo empregador. Havendo dispensa por justa causa, inexiste direito ao aviso prévio, assim como, no caso de culpa recíproca (S. 14 do TST). É cabível ainda o aviso prévio na rescisão indireta (CLT, § 4º, art. 487).

        A concessão do aviso prévio faz presumir que a dispensa se deu sem justa causa, visto que este instituto é próprio das terminações sem justa causa, sendo devido somente à parte inocente, tanto pelo empregador, quando exercer o seu direito potestativo de dispensa, quanto pelo empregado, quando pedir demissão.

        Conforme entendimento firmado pelo TST através da Súmula 44, será ainda devido o aviso prévio, na hipótese extinção da empresa, visto que “a cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização, simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio”.

        O aviso prévio não é devido na extinção normal do contrato a termo – contrato por tempo determinado; na extinção antecipada do contrato por tempo determinado, salvo na hipótese de existência de cláusula assecuratória de rescisão antecipada e esta for utilizada (CLT, art. 481), ainda que seja contrato de experiência (S. 163 TST). Também será indevido aviso prévio nos contratos de trabalho temporário, regidos pela Lei 6.019/74, visto que este direito não consta do elenco do art. 12 da referida lei.

        PRAZO

        Segundo a previsão constitucional, constante do art. 7º, inciso XXI, todos trabalhadores urbanos ou rurais, inclusive os domésticos (§ único, do mesmo artigo), têm direito ao aviso prévio de, no mínimo, 30 dias. Prevê também o precitado artigo a sua ampliação proporcional à antiguidade do empregado, na forma da lei. O aviso prévio proporcional ao tempo de serviço criado pelo inciso XXI do art. 7º da Carta Magna se constitui em norma não autoaplicável, pendendo de regulamentação para ser aplicado.

        A Lei nº 12.506 de 11/10/2011, regulamentou o precitado instituto, dispondo que:

Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

        A Doutrina quase unânime entende que não vigora mais o prazo de 8 dias previsto no inciso I, do art. 487, da CLT, ante a sua revogação tácita, por entenderem ser incompatível com a norma constitucional. Amauri Mascaro do Nascimento afirma mesmo que “não há mais aviso prévio de 8 (oito) dias”^[4]

        Interessante é a tese defendida por Sérgio Pinto Martins^[5] de que o direito ao aviso prévio de no mínimo 30 dias é direito do trabalhador e não do empregador, conforme se infere da leitura do caput do art. 7º da Constituição. Cabe ressaltar, contudo, que após a edição da Lei nº 12.506/2011, este entendimento pode vir ser modificado por esse autor.