Contestação de Responsabilidade subsidiária do Tomador

5- DO DIREITO

5.1 - DA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA CEPISA

A presente Reclamação Trabalhista não merece prosseguimento por violação ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e contrariedade à Súmula 331, item V, do TST.

Salutar ratificar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, nos autos do ADC 16/DF, qual seja:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Apesar do mesmo dispositivo falar da possibilidade de reconhecimento da responsabilidade subsidiária, não é o caso desta lide.

Essa responsabilização é exceção, pois só se configura quando constatada omissão do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços em relação aos seus empregados.

Ainda sobre o tema, o C. TST, de pronto, incluiu à Súmula 331 o seguinte:

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Através do julgamento do RE 760931/DF, após reconhecimento de repercussão geral sobre o tema, o STF firmou o seguinte entendimento:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Desta feita, temos ainda, que é do Reclamante o ônus de demonstrar a incúria do ente público em exercer seu papel de fiscal do cumprimento dos direitos trabalhistas daquele contingente de mão de obra terceirizada, com fulcro no art. 373 do CPC de 2015, os quais estabelecem incumbir ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito.

Logo, efetivamente, o Reclamante possui meios para obter provas e informações sobre o contrato celebrado entre sua empregadora e a Administração Pública, utilizando-os para instruir o feito, o que não o fez.

Sustenta-se, portanto, que cabe ao autor comprovar suas alegações, com fundamento no art. 818, da CLT, e 373, I, do Novo CPC, sendo que não há qualquer prova de que a recorrente concorreu com culpa para o inadimplemento das verbas pleiteadas na presente reclamação.

Trata a hipótese de responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, em havendo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, ou seja, da empresa interposta contratada.

Cabe ressaltar, que tal questão já se encontra pacificada nos pretórios trabalhistas, inclusive no TST, mediante o entendimento consolidado na Súmula nº 331/TST, cujo inciso IV foi alterado pela Res. 96, de 19-09-2000, e mantido pela Res. 121, de 28-10-2003:

"331. Contrato de prestação de serviços. Legalidade. (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993)."

Observe-se que estão incluídos todos os órgãos da administração pública direta e indireta. Com efeito, não seria razoável admitir que o beneficiário final do serviço (o tomador - no caso, a recorrente), em havendo inadimplência da contratada, tivesse responsabilidade relativamente aos direitos dos empregados desta, de forma automática.

O fato da administração pública prezar pela boa escolha da empresa interposta, obedecendo rigidamente todos os procedimentos legais que antecedem a contratação (Lei 8.666/93), bem como fiscalizar a contratada em tudo o que diz respeito à execução dos serviços, incluindo o cumprimento das obrigações trabalhistas, com o fim de evitar a contratação de empresas inidôneas, como se deduz ter ocorrido no caso dos presentes autos, é suficiente para AFASTAR qualquer responsabilidade em responder pelo inadimplemento da empresa prestadora de serviços, no caso a contratada.

Conclui-se, portanto, que a administração pública à época não incorreu em culpa "in eligendo", bem como não deixou de cumprir com o seu dever legal de fiscalizar a execução do contrato administrativo firmado, especialmente no tocante aos encargos trabalhistas, não se constatando a ocorrência, também, em culpa "in vigilando".

Não obstante, temos a presunção relativa de legitimidade das informações oficiais prestadas pela administração pública, as quais devem prevalecer até que se prove o contrário.

Corroborando com o supramencionado, temos o entendimento proferido nos autos da Medida Cautelar na Reclamação nº 27154/SP (DJ 18/09/2017), de relatoria do Ministro Luiz Fux, em que Sua Excelência trata da matéria com a costumeira precisão:

“[...] resta imprescindível a prova categórica do nexo de causalidade entre a conduta culposa da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Sem essa prova, subsiste a presunção de legitimidade do ato administrativo, eximindo-se o Ente Público da responsabilidade por obrigações trabalhistas de empregados das empresas prestadoras de serviços. Com efeito, para Celso Antônio Bandeira de Mello, “presunção de legitimidade é a qualidade, que reveste tais atos (administrativos), de se presumirem verdadeiros e conformes ao Direito, até prova em contrário” (Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 31ª Edição, 2014, p. 423). Daí decorre a presunção de que a Administração agiu em conformidade com seu dever legal de fiscalizar o contrato –