DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO - CONCESSÃO, PERMISSÃO E AUTORIZAÇÃO

RESUMO: DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO - CONCESSÃO, PERMISSÃO E AUTORIZAÇÃO

A Constituição Federal em seu art. 175, caput, estabelece que “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. A expressão “serviço público” empregada pela Constituição, conforme entende a doutrina majoritária, refere-se apenas àqueles serviços os quais o poder público é titular e que possuem conteúdo econômico, ou seja, que podem ser explorados com vistas ao lucro. Isso ocorre em razão da necessidade de remuneração do contratado.

No que diz respeito à conceituação de Serviço Público em sentido estrito, ensina o prof. Celso Antônio Bandeira de Mello que é: "toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito público - portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais - instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo". Assim, temos que o Estado pode diretamente prestar os serviços públicos, como também pelos particulares delegatários. Quando a Administração Pública oferta diretamente os serviços públicos, poderá fazê-lo centralizadamente, por meio da Administração Direta, ou descentralizadamente, por meio da Administração Indireta- descentralização por serviços. Quando os serviços são alternativamente prestados por particulares, tem-se também uma modalidade de prestação descentralizada- descentralização por colaboração.

A Constituição traz nos arts. 21, IX, XII; 25, § 2º, 175 e 223 a possibilidade de prestação de serviços públicos por meio de concessão, permissão e autorização -espécies de delegação de serviço público.

As atividades que se realizam por meio de serviços públicos são sempre de titularidade do Estado. A delegação de serviços públicos refere-se à transferência de execução de um serviço do qual o Poder Público é titular para o particular. Apenas a execução do serviço público é transferida ao particular, cabendo sua titularidade à Administração Pública, que mantém totalmente a disponibilidade sobre o serviço público delegado. Sempre que um particular pretender explorar uma dessas atividades, deverá obrigatoriamente receber delegação do poder público, que será concedida por meio de contrato de concessão ou de permissão, sendo também possível por meio de um ato administrativo autorização.

Sobre os institutos pelos quais se perfazem a delegação de serviço público, temos a concessão, a permissão e a autorização. A concessão e a permissão são espécies de contratos administrativos e diferem entre si, especialmente, no critério da precariedade do contrato. A concessão é o contrato administrativo por meio do qual se transfere a execução de um serviço público ao particular por prazo certo e determinado. Os prazos dentro da concessão são maiores que os contratos administrativos em geral e, por ser de prazo certo e determinado a Administração Pública não poderá desfazê-lo de modo incontinente sem o pagamento da indenização devida. Assim, a concessão não é ato precário.

Já a permissão, é um contrato administrativo precário, pois geralmente não há previsão de prazo. Quando excepcionalmente se confere prazo certo no contrato de permissão, a doutrina a denomina de permissão qualificada, pois contém cláusulas limitadores da discricionariedade. Por ser precário o contrato de permissão, a Administração Pública poderá desfazê-lo sem o pagamento de indenização. Para Hely Lopes Meirelles, a permissão “é o ato administrativo negocial, discricionário e precário, pelo qual o Poder Público faculta ao particular a execução de serviços de interesse coletivo, ou o uso especial de bens públicos, a título gratuito ou remunerado, nas condições estabelecidas pela Administração”

Destaque-se que a Lei Nº. 8.987, de 13 de Fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal e dá outras providências, estabeleceu, no inciso II e IV do artigo 2º a concepção sobre o conceito de concessão e permissão de serviços públicos respectivamente, nos seguintes termos:

"Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

(...)

IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco."

Com a concessão de serviço público, a Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, garantindo-lhe a remuneração por meio de tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço. A concessão tem que ser feita "sempre através d e licitação", conforme exige o artigo 175 da Constituição, na modalidade de concorrência.

Com relação à permissão, o prof. Celso Antônio Bandeira de Mello destaca que, por ter caráter precário, seria utilizada, normalmente, quando: "a) o permissionário não necessitasse alocar grandes capitais para o desempenho do serviço; b) poderia mobilizar, para diversa destinação e sem maiores transtornos, o equipamento utilizado; ou, ainda, quando c) o serviço não envolvesse implantação física de aparelhamento que adere ao solo, ou, finalmente, quando d) os riscos da precariedade a serem assumidos pelo permissionário fossem compensáveis seja pela rentabilidade do serviço, seja pelo curto prazo em que se realizaria a satisfação econômica almejada".

Quanto à natureza jurídica, concessão e da permissão, possuem a mesma natureza jurídica, qual seja, contrato administrativo,