Direito como norma
Por: Adrianademoraes • 15/5/2016 • Pesquisas Acadêmicas • 2.189 Palavras (9 Páginas) • 657 Visualizações
Direito como norma
O homem vive em função de dois tipos de normas, correspondentes, aos fenômenos que se passam nos elementos desses binômios:
- Corpo e espírito
- Natureza e liberdade
- Natureza e cultura
- Dado e construído
Os primeiros elementos fazem parte do mundo do SER, enquanto que os segundos fazem parte do mundo do DEVER SER.
As leis naturais
- São providas de coação imanente e fatal: cumprem-se sempre por desígnios da natureza;
- São do domínio do SER.
As leis que disciplinam a conduta humana:
- São comandos de cumprimento obrigatório (mas trabalham com o provável)
- Podem ser cumpridas ou não
- São do domínio do DEVER SER.
Para Kelsen há duas maneiras de ordenar os fatos do universo:
- Pela causalidade: liga ligação de dois fatos ou dois sistemas mediante uma relação de causa e efeito, ou seja, quando A é, B tem de ser ou será. Cod penal art. 13)
- Pela imputabilidade: associar alguém a determinado fato. Se A é, B deve ser.
Ex: Quando alguém comete um crime deve ser punido.
Quando alguém não paga uma dívida deve ser executado.
O DEVER SER e o TER QUE SER exprimem as duas formas específicas pelas quais o Direito Positivo e a Natureza se relacionam.
Como regra de ações livres, como disciplina das liberdades de conflito, o direito positivo veio ao encontro da necessidade social de fixar limites às condutas intersubjetivas. Por isso, a norma de conduta de caráter imperativo-atributivo e coercível, passou a constituir um postulado de segurança e garantia dos cidadãos e a melhor técnica de convivência.
Já as leis das Doze Tábuas (450 a.C) fora fruto dessa aspiração de certeza, garantia e segurança jurídicas. Os pebleus, cansados da opressão, refugiaram-se no Monte Aventino em Roma. Ao emissário, que lhes enviaram, responderam com exigência de “leis escritas”.
O Código Civil francês veio a lume sob essa mesma inspiração de segurança. As idéias liberais democráticas da Revolução Francesa serviram-lhe de fundamento filosófico e psicológico.
A codificação francesa veio a será consagração da norma escrita, erigida à condição de expressão total do Direito Civil.
Em torno dessas idéias, louvando-as ou contestando-as, travou-se, na Europa (especialmente na França, Alemanha e Itália), um longo, intenso e profícuo debate jurídico-sociológico-filosófico, que se desenvolveu por todo o século XIX, do qual resultaram novas visões e enfoques do Direito nas ciências jurídicas, inclusive da Hermenêutica, totalmente reformulada em suas regras, métodos e princípios, em conseqüência das mudanças operadas no conceito e no próprio conteúdo da interpretação.
ESCOLAS DE INTERPRETAÇÃO DO DIREITO.
Zetética e Dogmática
Zetética | Dogmática |
Significa perquirir (zetein) | Significa doutrinar, ensinar (dokein) |
Acentua o aspecto da pergunta | Acentua o aspecto da resposta (pergunta o que deve ser algo) |
Parte de evidências, constatações que podem ser verificadas e modificadas; os princípios ficam abertos a dúvidas | Parte de premissas que são inatacáveis, são postas fora de questionamento; os dogmas |
Dissolve as opiniões, pondo-as em dúvida | Revela o ato de opinar |
Função especulativa explícita | Função diretiva explícita |
Produz questionamentos infinitos | Produz questionamentos finitos |
Exemplos: Sociologia do Direito, Filosofia do Direito etc. | Exemplos: Direito Civil, Processual, Penal, Tributário etc. |
1. Definição de Dogmática e Zetética: Dogmática (dokein) = não questiona; Zetética (zetein) = questiona
Histórico e divisão
►É somente depois da promulgação dos Códigos de Napoleão, especialmente o Código de 1804, que a interpretação jurídica ganha relevo, passando a ser objeto de reflexão com vista à constituição de uma teoria.
►O estudo da Hermenêutica revela que a interpretação do Direito sofreu uma evolução, ou seja, passou por etapas que correspondem à prioridade que, de acordo com determinada época, era atribuída aos elementos gramatical, lógico, histórico, sociológico e também ao grau de liberdade conferido aos juízes.
►Nesse contexto, os doutrinadores identificam em cada etapa escolas ou sistemas de interpretação do direito, que são as seguintes:
a) Escolas Tradicionais ou Legalistas
b) Escolas ou Sistemas Modernos
c) Novas Correntes
1. Escolas Tradicionais ou Legalistas ou Clássicas
- São escolas em cuja doutrina predomina os elementos gramaticais e da lógica interna (processo de raciocínio utilizado pelo intérprete por meio do qual ele submete a lei a uma análise do ponto de vista da inteligência do texto legislativo, sem levar em consideração elementos de informação exteriores (fatores externos que levaram a produção da norma).
1.1. Características das Escolas Tradicionais:
a) Doutrina que prende o direito aos textos legislativos, de forma rígida, como se fossem dogmas. E por essa razão, os estudiosos dizem que as Escolas Tradicionais possuem uma tendência Dogmática.
b) Os seguidores das Escolas Tradicionais defendem a aplicação rigorosa dos textos legais de acordo com a vontade do legislador. Posicionamento doutrinário que segundo os juristas marca as Escolas Tradicionais de uma tendência Legalista.
c) A orientação clássica se fazia obediente à Lei.
01.2. Principais Escolas Tradicionais:
a) Escola dos Glosadores Medievais
b) Escola dos Comentaristas
c) Escola do Direito Natural ou Escola do Jusnaturalismo
d) Escola da Exegese
1.2.1 – Escola dos Glosadores Medievais.
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