E Entre Neoconstitucionalismo e (pós)Positivismos

1)Introdução.

A expressão neoconstitucionalismo surgiu no interior de um contexto histórico específico, no qual a Europa passava por uma transição. Deveria surgir uma nova fundação para o Direito, consagradora do Estado Constitucional, distante do cenário político marcado pela eclosão de regimes totalitários que acabaram por conduzir a restrições de direitos e à Segunda Guerra Mundial. O movimenta neoconstitucionalista visava construir um modelo de Direito que não mais refletisse a perspectiva positivista.

O neoconstitucinalismo pode ser caracterizado pelo surgimento de três elementos: a) novos textos constitucionais; b) nova teoria da constituição; e, c) nova postura jurisprudencial. A diversas teorias neoconstitucinalistas convergem para o entendimento de que o Direito é um constructo axiológico e teleológico, que impões a compreensão e aplicação d princípios jurídicos, especialmente aqueles de natureza constitucional, de modo a potencializar a realização da justiça, o que se manifesta plenamente com a aplicação dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade.

Entretanto, em especial levando-se em conta as peculiaridades do Direito brasileiro, é necessário reconhecer que as características da tese neoconstitucionalista acabaram por provocar condições patológicas que acabam por contribuir para a corrupção do próprio texto constitucional, com uma recepção acrítica da jurisprudência dos valores, das teorias da argumentação jurídica e do ativismo judicial norte-americano, sendo motivo de ambigüidades teóricas e até de mal-entendidos. A impregnação indiscriminada do Direito por valores (princípios, regras e até mesmo interesses), transforma-o em um ato de vontade e se cai na armadilha kelseniana de que é impossível o controle racional do Direito, que passa a ser associado a um jogo de poder.

Assim, o neoconstitucinalismo termina por ser apenas uma superação, no plano teórico-interpretativo, de formas antigas, iniciais, do positivismo, não sendo suficiente para superar o próprio formalismo postivista, o positivismo normativista. Contamina-se com discricionariedade e e deposita as suas esperanças de realização do Direito pela “loteria” do protagonismo judicial.

2) A tentativa do neoconstitucionalismo de superar o positivismo.

O neoconstitucionalismo vai constituir, assim, uma produção intelectual sobre o Direito, a partir do segundo pós-guerra, referindo-se a um modelo de direito que não apresenta mais as mesmas perspectivas sobre a fundamentação do Direito sobre a sua interpretação e sua aplicação, da maneira como eram colocadas pelo primeiro constitucionalismo e pelo positivismo até então dominante. Jusfilósofos como Ronald Dworkin e Robert Alexy representariam, especialmente, essa mudança.

Entretanto, Lenio Streck apresenta-nos muito bem a sua discordância sobre um ponto fundamental ao não concordar com a relação proposta entre Direito e moral ou o problema da interpretação e da aplicação do Direito nos termos colocados pelo neoconstitucionalismo, assumindo uma atitude crítica. As características desse neoconstitucionalismo, para este autor, acabam por provocar condições “patológicas” que, no contexto do Brasil, acabam por contribui para a corrupção do próprio texto da Constituição. Ao mesmo tempo que o neoconstitucionalismo defende um direito constitucional da efetividade, assume uma postura eivada pela ponderação de valores e tendente à discricionariedade.

Assim, o neoconstitucionalismo representa apenas a superação do “paleo-juspositismo”, na medida em que nada faz além de afirmar as críticas antiformalistas deduzidas pelos partidários da escola do direito livre, da jurisprudência dos interesses e da jurisprudência dos valores. Lenio Streck afirma que o aquilo que leva o termo “neoconstitucionalismo” termina por não atingir o proposto por ele: os seus objetivos de construir um direito democraticamente produzido, sob o signo de uma constituição normativa e da integridade da jurisdição (já que não supera o excesso de princípios e a discricionariedade jurídica). Prefere, destarte, o termo “Constitucionalismo Contemporâneo” para se referir ao movimento que originou as constituições do segundo pós-guerra e que se mantém em nosso atual contexto.

Sob o paradigma do neoconstitucionalismo, o mundo prático ganhou relevo entre os juristas. O Direito não poderia ser mais uma mera racionalidade instrumental, ou um instrumento destinado à proteção dos interesses das classes dominantes. As questões morais, políticas e econômicas, rejeitadas pelo positivismo jurídico, passaram a fazer parte da preocupação da comunidade jurídica.

As teorias positivistas, fundadas em uma razão teórica pura, apresentavam uma perspectiva teórica (científica) e outra prática, constituindo um “dualismo normativista”. O Direito como fundamentado nas normas do sistema jurídico e a interpretação do mesmo a partir delas. Para o positivismo jurídico pouco interessava a discussão quanto à legitimidade da decisão tomada nos diversos níveis do poder estatal, confluindo para uma verdadeira cisão entre validade e legitimidade, sendo que esta última terminava por esbarrar no problema de ideias presentes em um contexto democrático, o que levava, fatalmente, a um relativismo filosófico. Os fatos sociais, os conflitos, a faticidade, não faziam parte das preocupações positivistas, especialmente no que diz respeito a Kelsen, ‘uma espécie de cético que apostava em uma moral relativista”. Como para Kelsen não há como sustentar uma moral absoluta, válida e vigente para todos os lugares e tempos, servindo como parâmetro para determinação dos conteúdos das normas jurídicas, ele demonstra que há vários sistemas morais que variam de acordo com a época e o lugar. Não haveria, assim, uma única moral, mas vários sistemas de moral procundamente diferentes e até antagônicos. Kelsen estava convicto de que não era possível fazer ciência sobre uma casuística razão prática. Daí é dada importância secundária à aplicação do Direito pelos juízes, de forma a se estabelecer a discricionariedade positivista.

c) Elementos caracterizadores do neoconstitucionalismo e do pós-positivismo. O neoconstitucionalismo como diferenciado do pós-positivismo.

Há uma tentativa do pós-positivismo e do neoconstitucionalismo de reintroduzir os valores no Direito, com enfoque nos direitos e garantias fundamentais. Conforme o neoconstitucionalismo, o Direito deve se preocupar com a construção de uma sociedade justa e solidária, não sendo indiferente às injustiças sociais. O neoconstitucionalismo