Fichamento - ARTIGO 496 DO CÓDIGO CIVIL – VENDA DE ASCENDENTE A DESCENDENTE

Título da Obra: ARTIGO 496 DO CÓDIGO CIVIL – VENDA DE ASCENDENTE A DESCENDENTE

Referência: Revista Fac. Dir. Univ. São Paulo, v. 109, p. 703 – 722, jan./dez. 2014.

Autor: Sandra Regina Carvalho Martins - Advogada. Mestranda em Direito Civil, Especialista em Direito de Família e Sucessões pela Escola Superior de Advocacia (ESASP).

De início, o presente trabalho apresenta um emboço histórico afirmando que se praticava a compra e venda nas origens da Roma, mesmo sem saber ao certo como isso começou. Há uma suposição de que ao tempo das XII tábuas (século IV a.C.) ainda não existia, supondo muitos que foi por volta do século II, devido as exigências do comércio é que ele surgiu mais pujante.

Com base no direito positivo, percebemos a influência da tradição romana no nosso ordenamento, pois desde o início, os três elementos já estavam presentes: a coisa (res), o preço (pretium) e o consenso (consensus).

Com o preço se deu uma nova forma dinâmica no comércio, pois o mesmo deve ser determinado e em moeda, distinguindo-a da troca, constando os seguintes elementos: verdadeiro (verum), certo (certum) e no período do baixo império: justo (justum).

O preço tem de ser verdadeiro, traduzindo a intenção efetiva e real de constituir uma contraprestação da obrigação do vendedor. Caso seja fictício, venda não há, havendo, neste caso, doação dissimulada, aplicando-se o art. 167 do Código Civil, que determina a subsistência do negócio jurídico que se dissimulou, caso seja válido na substância e na forma, e não violar direito de terceiro. Não poderá também ser irrisório. Quanto ao justo preço, ensina Caio Mário da Silva Pereira, que não se requer que o preço seja justo. O problema do justo preço que atormentou os juristas medievais não atormenta mais os modernos, entendendo-o como o preço normal ou, se for o caso, preço corrente no mercado ou na Bolsa.

A evolução progressiva da compra e venda fez com que chegássemos hoje a forma evoluída atual, importante ferramenta do direito privado e mais comum nos contratos típicos. Para haver validade do negócio, requer agente capaz, objeto lícito, forma adequada, possível, determinado ou determinável.

Assim, é necessário que os agentes tenham capacidade, isto é, que não sejam atingidos por quaisquer das incapacidades genéricas (arts. 3º e 4º, do atual Código Civil). E, ainda, que estejam legitimados para a prática do negócio que pretendem realizar, ou seja, deve-se verificar se a lei não impõe limitação à liberdade de comprar e vender. Este é o caso do art. 496 do atual Código Civil e do art. 1.132 do Código Civil, de 1916, que, no intuito de resguardar o princípio da igualdade das legítimas dos descendentes e do cônjuge sobrevivente, tendo em vista que por detrás dessa venda pode esconder-se uma doação em benefício de um dos futuros herdeiros do vendedor em detrimento dos outros.

Sendo assim, para que um descendente comprador celebre um contrato de compra e venda, deve ter a anuência dos demais descendentes não compradores e do cônjuge para que seja válido, podendo dispensar a assinatura do cônjuge se o regime de casamento for de separação obrigatória. Isso trata-se não de incapacidade, mas de legitimação para prática do negócio.

Como não há interesse público no negócio, cabe aos que sentirem prejudicados a ação de anulação, ou caso concordem posteriormente, pode dar seu convalecimento.

Esta regra de proibição é bem antiga no Brasil, desde a época das Ordenações Manuelinas, passando-se depois para as Ordenações Filipinas, Código Civil, de 1916, art. 1.132 e Código Civil, de 2002, art. 496, pois desde dessa época anterior já se constatava que havia interesse é prejudicar a igualdade dos legítimos herdeiros.

Mas essa preocupação é coisa de brasileiro e também de portugueses, devido a forte influencia do segundo no primeiro. Também na América Latina se observa essas restrições, sendo que se observarmos todos os países, não há unanimidade se tal desrespeito é nulo ou anulável. Demais países europeus não tem tal proibição.

Historicamente, podemos destacar bem o Código Civil de 1916 requer que o assentimento dos demais descendentes e cônjuge seja expresso, ou seja, por escrito, caso contrário o juiz poderá fazê-lo para suprir a necessidade. Esta concordância pode ser antes, durante ou depois de realizado o negócio.

Quanto a nulidade na vigência do Código Civil anterior de 1916, o Supremo Tribunal Federal por meio da Súmula 494 entendeu que é nulo o negócio, no entanto tido como relativa, pois somente interessados podiam alega-la, sendo fixado prazo prescricional de 20 anos. Assim realizado o negócio não há de se argumentar, mesmo que não haja dissimulação no negócio.

Na doutrina existem duas correntes:

1) O ato é anulável, os argumentos utilizados são: a) a anulação só poderia ser requerida pelos descendentes que deveriam ter dado seu assentimento e, por qualquer motivo que seja, não o deram; b) os descendentes poderiam dar o seu assentimento após a celebração da compra e venda; c) tendo sido a compra e venda real, isto é, tendo sido pago justo preço pelo descendente-comprador, a venda seria perfeita e não se poderia cogitar sequer da sua invalidade. (Washington de Barros Monteiro, Carvalho Santos, Caio M. S. Pereira, Etiene Brasil, Álvaro Villaça Azevedo,

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