Fichamento de constitucional "Curso de Direito Constitucional Contemporâneo"

ficha resumo/analítica

AUTOR DO FICHAMENTO –

Sandy Castro Vargas

Referencia Bibliográfica do texto fichado:

BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009. (1a Ed. - pág 3 - 42)

Especificação do referente:

Sobre o Constitucionalismo: desde suas matrizes históricas ao modelo aplicado no século XXI.

análise / crítica do conteúdo lido:

Havendo necessidade de solucionar os conflitos sociais e implantar normas de organização e conduta, nasce o fenômeno do Direito. Sendo assim, seguindo os modelos romanos, nasce a figura do Estado moderno ao final da Idade Média, sobre o derrotado feudalismo e baseado na teoria do direito divino dos reis.

Posterior a isso, há a passagem do Estado absolutista para o Estado libera, onde o Direito absorve os ideais racionalistas do jusnaturalismo, raiz das revoluções francesa e americana, nos séculos XVII e XVIII, inaugurando, então, a era das codificações.

No século XIX, onde a dogmática jurídica e o Estado são sinônimos superiores de razão, segurança e justiça, nasce o Direito moderno, onde o Estado é o detentor máximo do poder e do próprio Direito. O sistema jurídico traça caminhos de autossuficiência, onde suas eventuais lacunas são resolvidas internamente, seja pelo costume, analogia ou pelos próprios princípios gerais.

Nesse âmbito, o Estado é imparcial quanto a aplicação pura e idealizada deste direito. Não há espaço para interpretação jurídica, sendo ela um processo estritamente ligado aos cumprimentos da norma.  A dogmática jurídica não se funde com a filosofia do Direito, voltando-se apenas para a própria estrutura, sem qualquer reflexão sobre si.

A teoria crítica enfatiza que o Direito não lida somente com a a cientifidade de suas premissas, mas também é instrumento de institucionalização da hegemonia de classes, onde se acoberta a dominação sob mantos científicos e racionais. A teoria destaca o papel do operador jurídico não como interpretador, mas transformador e militante.

Uma das teses deste pensamento é a crítica da ideia de pureza e autossuficiência, onde defende-se que o sistema normativo não deve dissociar-se da realidade e das bases de legitimidade que lhe permitem a própria reflexão. Este pensamento teve visibilidade nas décadas de 70 e 80, onde se procurou atribuir caráter científico de base marxista ao Direito (França) e questionando a separação entre ciência e ética.

No Brasil, este movimento pôde contribuir com as denúncias do Direito como ferramenta para dominação das classes superiores por meio de diferentes vertentes que possuíam este ponto em comum, como sociológico, epistemológico, semiológico, psicanalítico e da teoria crítica da sociedade. Porém, teve de lidar com a repressão da ditadura militar e seu arsenal de censura e dissimulação. Não foi uma época próspera para pensamentos questionadores. A este ponto, já se admitia que a lei não é puramente a expressão geral das vontades e mudanças sociais, mas sim das políticas dominantes.

A teoria crítica carrega consigo a medalha de ter elevado os patamares do conhecimento convencional, e de ter favorecido o surgimento de uma geração desapegada do tradicional e rígido pensamento anterior e estabelecido o Direito como uma ciência que deve ser adepta a outros conhecimentos teóricos.

Também contrapondo-se ao positivismo jurídico, nasceu o jusnaturalismo, corrente filosófica que acredita em um conjunto de valores e pretensões humanas legítimas que independem do direito positivo, sendo um direito natural e tendo validade em si.

O jusnaturalismo, ao longo da Idade Média, passou por um denso processo de elaboração, buscando alicerce sobre a natureza e razão humanas. É um dos marcos da Idade Moderna, logo após as reformas protestantes e formação dos Estados nacionais, associando-se ao iluminismo e sendo a filosofia natural do Direito.

Sua maior realização, fora presença em outras declarações (França e EUA), foi o Código Napoleônico (civil francês), buscando integrar-se à tradição romano-germânica de elaboração de códigos, objetivando clareza, unidade e simplificação.

Todavia, seu auge fora seu fracasso: a codificação havia integrado-se ao direito natural ao longo de dois milênios, de forma que já não trazia revolução, mas conservação. “Considerado metafísico e anticientífico, o direito natural é empurrado para a margem da história pela onipotência positivista do século XIX” (pág 238).

A onda positivista fora o marco da maioridade racional do homem, onde a ciência era a única moral, e sinônimo de validade. Em síntese, suas teses eram de que a ciência era o único conhecimento válido, separado de qualquer indagação teológica/metafísica. Também, distingue-se o sujeito e o objeto, para que o conhecimento seja livre de opiniões. O método científico de observação e experimentação é estendido a todos os campos de conhecimento. À ciência do direito são atribuídos os juízos de fato, e não os de valor.

Aproxima-se o Direito e a norma de forma quase que plena. Afirma-se a estatalidade do Direito e a completude do ordenamento jurídico, assim como a formalidade: para que a norma seja válida, deve passar pelos procedimentos para sua criação.

A decadência do positivismo é intimamente ligada à queda do fascimo italiano e nazismo alemão, que puderam ascender legitimamente em nome da lei. Devemos nos lembrar que a segregação racial foi uma lei. Não mais se concebeu um ordenamento jurídico indiferente a valores éticos. Abre-se espaço para a então nova hermenêutica.

A doutrina pós-positivista apresenta-se como mediador entre jusnaturalismo e positivismo propriamente dito: não ignora as necessidades de filosofia moral e política da ciência do Direito, mas não o concebe em sua forma metafísica. Indica as ideias de justiça e legitimidade, tendo em vista de que o Direito e suas leis, bem como seus operadores devem ser compatíveis com a própria realidade, de modo que possam propiciar sua evolução sempre que possível.

No que se refere a formação do Estado Constitucional de Direito, é possível constatar que  apresentaram-se, ao longo de meio milênio, três modelos institucionais: Estado pré-moderno, Estado legislativo de direito e Estado constitucional de direito, onde a cada um houve papéis distintos para as ciências jurídicas e jurisprudências.

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